贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终3951号

上诉人（原审原告）：吴某某，男，1xx3年x月x日出生，汉族，住贵州省贵阳市xx区，

被上诉人（原审被告）：湖南某某建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区欣鑫南路**，统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxxxxxxx。

法定代表人：刘某某，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈可，男，系该公司员工。

原审第三人：中国铝业股份有限公司贵州分公司，，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨统一社会信用代码91520000736615163Q。

负责人：陈刚。

委托诉讼代理人：张雅蕾，女，系该公司员工。

上诉人吴某某与被上诉人湖南某某建设集团有限公司（简称某某公司）及原审第三人中国铝业股份有限公司贵州分公司（简称中铝公司）合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

吴某某上诉请求：1.依法撤销贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初1175号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定2014年的工程款已经通过各种方式处理清楚并履行完毕，属于认定事实不清，在《和解协议》中明确约定处理的是已经确定的2014年1月、2月某某公司应支付给上诉人的款项，对于没有明确的工程款没有作出处理，更没有得到履行，且被上诉人在一审中认可存在215354.95元工程款未结算，应认定为被上诉人与上诉人对剩余工程款215354.95元重新进行了确认。上诉人履行了合同义务后，某某公司也应履行支付工程款的义务。2、虽然质保金并非上诉人或被上诉人在工程款之外实际支付给中铝公司的，但根据合同约定，工程的质保金从工程款里面直接由中铝公司代扣，在质保金期满后14天内，返还给被上诉人。中铝公司将扣留的质保金261494.23元及所有款项都支付给被上诉人后，被上诉人除未将质保金支付给上诉人外，仍有215354.95元工程款未支付给上诉人。一审将剩余工程款与质保金混为一谈，认定上诉人存在重复主张质保金，属于认定事实不清。3、被上诉人多次拒绝上诉人通过邮件、QQ、现场等方式要求对账，加之向上诉人支付工程款是被上诉人应履行的合同义务，因此，根本不存在上诉人消极领取剩余工程款一说，故被上诉人没有按照合同约定及时将剩余工程款支付给上诉人，明显构成违约。一审认定上诉人消极领取剩余工程款，从而驳回上诉人主张被上诉人承担违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。综上，一审判决明显有失公正，依法应予以撤销，并支持上诉人的一审诉讼请求。审理中，吴某某明确一审的诉讼为：判令某某公司返还工程质保金261494.23元；判令某某公司支付剩余工程款215354.95元；判令某某公司向吴某某承担（2014）云民商初字第1316号诉讼费3294.5元、律师费8000元和登报费900元；判令某某公司向吴某某承担工程造价5%的违约金395586.1元；判令某某公司承担律师费、交通费6000元；本案诉讼费由某某公司承担。同时请求工程质保金从2018年12月1日起按照年利率6%的标准支付占有期间的损失，剩余工程款从2010年2月1日计算至本金付清之日止按年利率6%的标准支付占有期间的损失。

被上诉人某某公司答辩称：请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，并答辩如下：1、一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人在（2014）云民商初字第1316号法律文书及承诺书可以证明上诉人与被上诉人已通过该案了结完毕双方工程款事宜，并于2015年3月27日签订了和解协议，被上诉人也已履行完和解义务。2、一审认定涉案项目不存在质保金是事实，质保金是应由被上诉人或者第三方向第三人支付的工程质量保证金，而不是上诉人认为的将工程款某一部分视为质保金。一审已经查明第三人已经将工程款全部支付完毕，没有质保金，某某公司也没有收到中铝公司退还的质保金。3、某某公司于2018年12月底收到第三人支付的工程尾款即通知了上诉人到公司领取尾款事宜，因上诉人与某某公司没有达成管理费事宜拒绝领款，不是某某公司事实存在违约，故上诉人提出的违约金的诉讼请求是错误及不符合事实的。再次重申一审法庭认定的事实与结果是真实的，是中铝公司参与认定了的，并非上诉人所述存在违法或者是错误，请求二审法院予以支持。上诉人认为支付工程质保金，在一审中已经明确涉案项目不存在质保金，第三人也没有收到质保金。上诉人请求支付剩余工程款，在（2014）云民商初字第1316号判决书及承诺书、2015年3月27日上诉人与被上诉人达成的和解协议可以看出被上诉人并不存在欠付该款项，即2015年3月27日前被上诉人与上诉人不存在债务关系。上诉人认为应当承担（2014）云民商初字第1316号案件的律师费、诉讼费、登报费等不合理，该案被上诉人已经全部履行完毕，且是在上诉人与被上诉人之间达成和解协议，被上诉人不应当承担。上诉人认为被上诉人承担工程欠款5%的违约金远远达不到上诉人要求的395586.1元，并且直到2018年底，第三人才向被上诉人支付工程尾款，上诉人是2019年1月10日向清镇市人民法院提起的诉讼，被上诉人不存在违约的情况。上诉人要求被上诉人承担的本案律师费、交通费6000元，被上诉人不应当承担，上诉人在没有与被上诉人提前沟通和协商就提出诉讼，也损害了被上诉人的利益，造成负面影响。

原审第三人中铝公司述称：根据一审查明及认定，中铝公司已经完全履行完毕全部工程款支付义务。本案系上诉人与被上诉人双方合同纠纷，与中铝公司无关，请求法院依法裁判。

吴某某向一审法院起诉请求：1.判令某某公司支付吴某某工程质保金261494.23元；2、判令某某公司支付吴某某剩余工程款215354.95元；3、判令某某公司向吴某某承担（2014）云民商初字第1361号的诉讼费3294.5元、律师费8000元和登报费900元；4、判令某某公司向吴某某承担工程欠款5%的违约金395586.1元；5、判令某某公司向吴某某承担律师费、交通费60000元；以上总计人民币944629.78元。

一审法院查明事实：2010年1月28日，中铝公司作为发包人、某某公司作为承包人，就中铝公司位于清镇市某某乡的某某矿区第二铝矿某某矿xxx线地下开采工程地表水防治工程（标段二）签订《合同书》，约定中铝公司将该工程（以下简称案涉工程）承包给某某公司施工，《合同书》中与本案相关的主要约定有：工程款（进度款）支付。按通用条款第26条及双方约定执行，工程进度款按当月批准的工程进度款支付，累计拨付至工程合同价款的75%时，发包人停止付款，待项目工程结算完成后支付至合同价款的95%，余款待结算审计全部结束以后扣除质保金据实支付。质量保修金支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的0%。本工程双方约定承包向发包人支付工程质量保修金金额为整（未填写）。质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人，但不免除承包人对本工程的质量保修责任。2010年1月31日，某某公司贵阳分公司作为甲方、吴某某作为乙方，签订《项目经理经济责任制承包合同书》，约定某某公司贵阳分公司将案涉工程承包给吴某某。某某公司贵阳分公司向吴某某收取工程总造价2.5%的管理费，所有税费由吴某某承担，税费按国家规定计取，由中铝公司贵州分公司从进度款中按比例代扣代缴。还约定未履行本合同规定的各项义务所造成的损失应予赔偿，并承担工程造价5%的违约金。合同签订后，某某公司将案涉工程交给吴某某组织施工，工程已于2010年9月30日竣工，于2011年4月21日验收合格，审定工程总价款为7911722.15元。2014年7月31日前，中铝公司分若干次支付给某某公司或者按照某某公司指示支付给吴某某的工程款为76502279.92元。按照吴某某和某某公司的约定，在中铝公司向某某公司支付工程款后，某某公司扣除管理后，应及时向吴某某支付。2014年，吴某某向贵阳市云岩区人民法院起诉某某公司，云岩区人民法院受理案号为（2014）云民商初字第1361号，吴某某诉讼请求为：1.某某公司向吴某某支付工程款34.22万元；2.某某公司赔偿吴某某因延期付款的经济损失10431元；3.某某公司提供因本工程《外出经营税收活动管理证明》而收取费用的单据；4.诉讼费、律师费、交通费等各项合理支出的费用由某某公司承担。吴某某诉称中有陈述“2013年前中铝公司向某某公司支付的进度款，某某公司均能依约向吴某某支付。2014年1月和2月中铝公司各付30万元给某某公司，扣除管理费后尚有34.22万元工程款某某公司未支付给吴某某”。云岩区人民法院于2014年12月2日作出（2014）云民商初字第1361号民事判决书，判决结果为“