委托诉讼代理人：周志香，贵州唐德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏XX，男，1972年12月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：中国XX第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B幢5楼。

法定代表人：卢XX，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵XX，女，1994年7月14日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区，该公司员工。

上诉人贵阳XX房地产开发有限公司（以下简称XX房开）因与被上诉人贵阳XX交通设施工程有限公司（以下简称XX公司）、中国XX第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2018）黔0102民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

XX房开上诉请求：1.请求依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2018）黔0102民初167号民事判决，依法改判。2.请求依法判决驳回被上诉人贵阳XX交通设施工程有限公司的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据上诉人与二被上诉人共同签订的《甲指分包工程三方协议》，被上诉人XX公司一审诉请的工程款已由中建四局进行了支付，上诉人不应再行支付。2.被上诉人XX公司主张的是工程进度款，在双方未办理结算的情况下，工程进度款金额无法确定，综上所述，一审判决认定上诉人应支付被上诉人XX公司工程款1738437.64元错误。

XX公司辩称：1.除了中建四局支付的30万元工程款，我方没有再收到过中建四局和XX房开任何一方支付的其它工程款；2.XX公司与XX房开签订的合同第五条第三项明确约定，工程完工后进度款付至该工程造价的90%，被上诉人按照合同约定按时完成工程，被上诉人只是按照合同约定先向上诉人相关部门报请90%进度的工程款，且经上诉人工程总监等相关人员对工程应付的90%进度款金额进行了确认，同时，上诉人还出具了付款凭证给被上诉人，开具了发票付款，可见上诉人故意拖欠工程款，拖延时间，已严重损害了被上诉人的利益；3.XX房开给XX公司出具的付款证明上载明的金额确切，不是估算金额，证明该金额是上诉人具体核算过的金额，并不是上诉人说的金额不清。请求驳回上诉人的请求，维持原审判决。

中建四局辩称：请求法院公正判决。

XX公司一审诉讼请求：1.判令被告支付工程进度款1738437.64元。2.判令被告赔偿原告因另开发票多支出的税费24851.97元。3.判令被告按同期贷款利率计算支付以739641.61元为本金，从2015年12月28日计算至该款付清之日止的违约金，以1298796.03元为本金，从2017年5月11日至该款付清之日止的违约金，利率标准同上。4.判令第三人对工程进度款439641.61元以及739641.61元的违约金承担连带付款责任。五、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《贵阳花果园及五里冲项目甲方指定部位地坪漆施工合同》一份，约定由乙方为甲方的花果园及五里冲项目指定部位地坪漆进行施工，工程总包干价暂定500万元，最终工程量以现场实际收房为准，合同中对单价进行了约定；工程开工及竣工日期以甲方工程部书面通知为准；工程完工后，进度款付至该区域工程总造价的90%，验收合格，竣工资料交清，结算办理完毕，甲方扣除5%质保金后一次性付清尾款；甲方不能按时付款，又未达成延期付款协议，逾期部分甲方按照同期银行贷款利率承担违约金；乙方按照国家税法交纳税金，向甲方提供建安发票；双方发生争议时可向甲方所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告开始根据被告的开工指令单、工程联系单等对花果园C区9号楼环氧地坪漆和C8-C12停车场环氧地坪漆进行了施工。审理中，原告向一审法院提交付款证明三份，分别是XX房开2015年12月28日出具给贵阳市南明区地税四分局的一份，载明“我公司付XX交通设工程有限公司（公司/个人）花果园C区8、10、11、12栋车库水泥找平、车道金刚砂、环氧地坪漆，C9地坪漆修补工程742586.76元。特此证明！请予以开具发票”。2017年5月11日出具的一份，载明“兹有贵阳XX交通设施工程有限公司（施工单位）在我公司承建花果园项目C区地坪漆施工工程（业务），应付工程款计1298796.03元”。2016年4月5日，中建四局出具的一份，载明“花果园M区地坪漆工程项目，支付XX交通设施工程有限公司工程款739641.61元，特此证明！”，对该三份付款协议，原告主张2015年12月，被告让原告开具发票支付工程款，但发票开具后被告并未付款，一年后被告委托第三人付款，故在2016年根据中建四局开具的付款证明又到税务机关开发票，但发票开具后中建四局仍未付款，2017年也是应被告的要求开发票，所以被告出具了付款证明。审理中，原告向一审法院提交2015年12月28日XX业统一发票一张，付款人为XX房开，金额742586.76元，税金25693.5元。2016年4月26日发票一张，付款人中建四局，金额739641.61元，税金24851.97元。原告主张，该两个付款证明之所以存在金额上的差别，是因为中建四局扣除了一些费用，事实上该两个付款证明是一笔工程款，2015年的发票开具后，由于被告未付款，自己为此遭受税金损失，故要求被告赔偿该损失25693.5元。对该发票，被告认可原告开具的发票属实，但因原告开具的发票尚未超过其应当开具发票的总额，报告所开具的发票均可在后期付款中抵扣，所以不存在多缴税的问题。另外原告提交2018年2月12日XX房开开具给中建四局六公司的转账支票一张，原告主张，2018年春节期间，中建四局针对739641.61元的工程款用XX房开的支票背书的方式委托中建四局六公司支付了工程款30万元。被告认为，该款应当由中建四局支付。关于被告主张该工程款为由中建四局支付的问题，审理中，原告提交《甲指分包工程三方协议》一份，主张由于被告一直未付款，所以听从被告的安排与第三人及被告三方签订了该三方协议，该协议约定：XX房开为甲方，1中建四局为乙方，XX公司为丙方，约定三方就丙方承接甲方花果园彭家湾、五里冲项目地坪漆工程达成协议，工程总价739641.61元，为总包干价，不做调整，甲方根据审核结果向乙方支付工程款，乙方收到甲方支付的工程款后扣除---%配合费并代扣税金后向丙方支付工程款。被告认为根据该三方协议，工程款应当由第三人支付，而且第三人也在2018年2月12日实际支付了30万元。以上事实，有原被告双方陈述及有关证据材料在卷佐证，并经庭质证核实。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原被告双方签订施工合同，约定原告为指定部位的地坪漆进行施工，原告按照被告的工程指令单完成施工后，被告未向原告支付工程款。根据原告提交的被告向其出具的付款证明书，花果园C区8、10、11、12栋车库水泥找平、车道金刚砂、环氧地坪漆，C9地坪漆修补工程工程款为742586.76元，C区地坪漆施工工程应付工程款为1298796.03元，该两笔工程款系被告认可并应当向原告付款的金额，原告还就该工程款中的一部分向被告开具了发票，现原告根据上述付款证明要求被告支付工程款事实充分，一审法院依法予以支持。同时根据双方合同约定，逾期支付工程款被告应当按照同期银行贷款利率承担违约金，从付款证明出具之日计算到该款付清之日止。关于原告要求赔偿原告因另开发票多支出的税费24851.97元的主张，被告认可已经收到该发票，但在原告要求支付的工程款中，原告向被告开具的发票金额远远不足，原告可以在后期的发票中扣除该部分，并不存在需要多支出税金的问题，故对原告的该诉请，一审法院依法不予支持。关于原告要求第三人中建四局承担连带付款责任的主张，由于原被告双方及第三人针对花果园C区8、10、11、12栋车库水泥找平、车道金刚砂、环氧地坪漆，C9地坪漆修补工程工程款742586.76元签订了《甲指分包工程三方协议》，该协议中约定总包干价工程款739641.61元由XX房开根据审核结果向中建四局支付工程款，中建四局收到XX房开支付的工程款后扣除---%配合费并代扣税金后向XX公司支付工程款，协议签订后第三人也实际支付了30万元给原告，故中建四局在收到XX房开支付的该笔工程款后有责任向原告支付工程款，由于被告及第三人针对该款是否支付未提交证据材料，故被告于第三人针对该工程款应当承担连带付款责任，但在双方协议中针对违约金部分无明确约定，故原告要求第三人承担违约金缺乏依据。另外由于三方协议仅仅针对该笔739641.61元工程款的支付进行了约定，故原告要求第三人另外支付C区地坪漆施工工程款1298796.03元的诉请缺乏依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳XX房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内支付工程款1738437.64元给原告贵阳XX交通设施工程有限公司。二、被告贵阳XX房地产开发有限公司在本判决书生效后三日内按照同期银行贷款利率标准计算支付逾期付款违约金给原告贵阳XX交通设施工程有限公司，该违约金分三部分计算，其中以739641.61元为本金，从2018年1月12日计算至该款付清之日止；以439641.61元为本金，从2018年1月13日计算至该款付清之日止；以1298796.03元为本金，从2017年5月11日至该款付清之日止。三、第三人中国XX第四工程局有限公司对第一项中的工程款439641.61元向原告贵阳XX交通设施工程有限公司承担连带付款责任。四、驳回原告贵阳XX交通设施工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11951元，由被告XX房开承担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人XX房开与被上诉人XX公司签订的《贵阳市花果园及五里冲项目甲方指定部位地坪漆施工合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方应当按照合同内容全面履行各自的义务。本案二审争议焦点为：上诉人XX房开是否应当支付XX公司涉案工程进度款1738437.64元。首先，关于XX房开主张中建四局已向XX公司支付了全部涉案工程款，其不应再行支付的上诉理由。根据一审查明的事实，中建四局仅支付XX公司工程款300000元，二审中，XX房开未提交相关证据证明中建四局已经支付全部涉案工程款，中建四局亦未提交其支付全部工程款的凭证，且XX公司亦不认可XX房开主张的该事实，故XX房开的该项上诉主张缺乏证据支撑，本院不予采信。其次，关于XX房开认为XX公司诉请的工程款系工程进度款，主张因双方未结算，进度款金额不确定，其不应支付的上诉理由。第一，双方签订的施工合同第五条第三款约定：“工程完工后，进度款付至该区域工程总造价的90%；”可见，合同约定工程进度款的支付条件并不受限于工程是否进行结算，只需XX公司完成施工，XX房开便需支付进度款至总造价的90%。现XX公司提交了已完成C区地坪漆施工的相关证据，虽然XX公司对证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故本院对XX公司已完成C区地坪漆施工的事实予以确认，因此，XX公司在完成施工后请求支付工程进度款符合合同约定，XX房开应当遵守合同予以支付。第二，为办理税费发票事宜，XX房开向贵阳市南明区税务部门出具了两份《付款证明》，两份《付款证明》中载明了XX房开应当就C区地坪漆施工工程向XX公司支付的工程款金额，该金额系XX房开明确认可，应认定为XX房开承诺的应付款项，故一审法院以两份《付款证明》为依据判决XX房开支付工程进度款1738437.64元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人XX房开的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103146元，由上诉人贵阳XX房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭伦禹

审判员　　罗晓珊

审判员　　田　勇

二〇一八年十二月二十六日

法官助理陈跃霄

书记员朱开昊

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