委托诉讼代理人：周娟，贵州唐德律师事务所律师。

上诉人张XX因与被上诉人贵州XX钢结构有限公司（以下简称邦达公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2018）黔0122民初241号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张XX上诉请求：一、撤销原判，并依法发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：第一，本案鉴定程序没有完成的原因并不是上诉人的原因，是一审法院程序违法，故本案应该撤销原判，发回重审；第二，本案案涉合同的总价是1365000元，上诉人也实际支付了1053500元，被上诉人一审诉请是692668元已经超过合同的总价；第三，被上诉人一审提交的欠条不能证明欠条中欠款金额形成的依据，也没有提交证据证明已经向上诉人供货的清单；第四，本案被上诉人诉请已经超过合同的总价，故本案的违约金计算以692668元为基数是错误的。

邦达公司答辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

邦达公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付钢结构材料加工承揽款人民币692668元；2、判决被告向原告支付自2015年9月20日起按照年利率9%计算至全部欠款支付完毕止的延期付款违约金，暂计算至2018年1月25日止为155850.3元；3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月16日，原告贵州XX钢结构有限公司作为乙方与甲方张XX签订《钢结构加工承揽合同》，合同约定：张XX将贵阳市白云区野生菌博物馆项目钢结构件交原告贵州XX钢结构有限公司加工。一、制作项目、数量、单价、总金额：焊接H型钢（材质Q345B）300吨、单价3900元/吨、总价1170000元；箱型（材质Q345B）50吨，单价3900元/吨，总价195000元；合同总价为1365000元。二、承揽方式：1、按甲、乙双方共同签字的施工图纸要求，乙方进行详图分解，乙方根据详图施工；2、原材料供应方式：乙方根据图纸提出材料采购清单，乙方采购合格的材料。三、质量及验收标准：按照甲方提供设计施工图施工并对除锈、底漆、焊接要求进行了约定，按《钢结构施工及验收规范》GB50205-2001验收。四、加工工期：20天。五、交货地点：贵州XX钢结构有限公司加工厂内；六、合同总价、付款期限：暂定1365000元，实际加工单价根据最后结算重量×综合单价为准。甲乙双方签订合同后1天内甲方向乙方支付10万元的备料预付款；提货前再支付20万元的预付款、每提到100吨材料后付清本次提货的100吨材料款，以此类推，原30万元定金不动，定金在最后的货款中扣除。2015年9月8日，原、被告就该承揽合同的价款进行结算，张XX未付清的加工承揽合同款为692668元。2015年9月10日被告张XX向原告贵州XX钢结构有限公司法定代表人黄帮耀出具欠条一张，欠条载明“今欠到黄帮耀货款人民币692668元，本人承诺所欠货款于2015年9月20日前还清所有货款。如在2015年9月20日还清所欠款黄帮耀将不收取资金占用费，如在2015年9月20日未还清所欠货款，本人承诺承担一切法律责任，同时本人自愿将放置在黄帮耀抵押车辆一部宝马740#和一部装载机，黄帮耀均有处理权，供货结算单3页附后”。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告贵州XX钢结构有限公司按照《钢结构加工承揽合同》的约定向被告张XX交付钢结构成品材料，后经双方结算，被告张XX尚欠原告贵州XX钢结构有限公司加工承揽合同款692668元，张XX向原告出具了欠条，并约定了付款期限。现履行期限届满，被告张XX未按约定的期限向原告支付承揽合同款，已构成违约，依法应当向原告承担支付承揽合同款的违约责任。被告张XX对原告提交的《钢结构加工承揽合同》、《结算单》、《欠条》等证据均不予认可，主张原、被告之间不存在加工承揽合同关系，并向法庭申请对《钢结构加工承揽合同》、欠条、协议书、结算单上张XX的签字、手印进行鉴定，一审法院于2018年4月27日委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，但被告张XX未缴纳鉴定费，后经一审法院通知其仍未按照规定期限缴纳鉴定费用，导致本案鉴定事项无法完成，其应当依法承担举证不能的法律后果。因此，对被告张XX关于原、被告之间不存在加工承揽合同关系、其未收到原告的钢结构材料且未与原告进行过结算的主张，一审法院不予采纳。原告贵州XX钢结构有限公司向法庭提交了《钢结构加工承揽合同》、《结算单》、《欠条》等证据，并形成证据链条，足以证明双方存在加工承揽合同关系及被告拖欠原告欠款的事实，故对原告关于双方存在加工承揽合同关系及被告张XX拖欠原告承揽合同款692668元的事实，一审法院予以采纳。故对原告贵州XX钢结构有限公司要求被告张XX支付钢结构加工承揽合同款692668元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告贵州XX钢结构有限公司另主张要求被告张XX支付按年利率9%进行计算从2015年9月20日起至全部欠款支付完毕止的延期付款违约金（暂计算至2018年1月25日为155850.3元）。本案中，被告张XX未按照欠条约定期限给付原告钢结构加工承揽合同款，已构成违约，应当依法承担相应的违约责任。原、被告虽然在《钢结构加工承揽合同》中未明确约定有违约金或违约金的计算方法，但依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”、第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，原告主张逾期付款违约金符合法律规定，但逾期付款违约金应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。结合本案被告张XX逾期付款的期限，逾期罚息利率标准应当在中国人民银行1-5年期贷款基准利率年利率4.75%的基础上加收30%至50%的罚息，结合本案的实际情况，一审法院酌情在年利率4.75%的基础上加收40%的罚息即按年利率6.65%计算本案的逾期付款违约金。故被告张XX应当按照年利率6.65%进行计算给付原告从2015年9月21日起至全部款项付清之日止的逾期付款违约金。

依照《中华人民共和国合同法》第八十四条第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审在鉴定上是否程序违法。二、上诉人的支付责任如何确定。

关于焦点一，张XX对《钢结构加工承揽合同》、《结算单》、《欠条》等证据均不予认可，并向法庭申请对《钢结构加工承揽合同》、欠条、协议书、结算单上张XX的签字、手印进行鉴定，一审法院于2018年4月27日委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，但张XX未缴纳鉴定费，后经一审法院通知其仍未按照规定期限缴纳鉴定费用，却又于2018年6月16日邮寄递交《变更司法鉴定申请书》，后一审法院送达传票传唤张XX到庭接受变更司法鉴定事宜，张XX未陈明具体正当理由拒不到庭接受询问，一审法院又询问其委托诉讼代理人未果，上述行为系张XX滥用诉讼权利恶意妨碍民事诉讼程序，导致本案鉴定事项无法完成，其应当依法承担举证不能的法律后果。一审对鉴定申请及变更不存在违法问题。

关于焦点二，2015年9月10日张XX向贵州XX钢结构有限公司法定代表人黄帮耀出具欠条一张，欠条载明“今欠到黄帮耀货款人民币692668元，本人承诺所欠货款于2015年9月20日前还清所有货款。如在2015年9月20日还清所欠款黄帮耀将不收取资金占用费，如在2015年9月20日未还清所欠货款，本人承诺承担一切法律责任，同时本人自愿将放置在黄帮耀抵押车辆一部宝马740#和一部装载机，黄帮耀均有处理权，供货结算单3页附后”。上诉人未证实其在此后向被上诉人支付了款项，应承担依《欠条》给付货款并承担违约责任，一审据此判令上诉人向被上诉人给付货款692668元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以692668元为基数，按年利率6.65%进行计算，从2015年9月21日计算至全部款项付清之日止），符合本案事实与法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12286元，由张XX承担。

本判决为终审判决。

审判长　周　俊

审判员　李云鹤

审判员　姜彦宏

二〇一八年十二月二十日

书记员　赵　凤

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