贵州省贵阳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）黔01刑终741号

原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。

上诉人（原审被告人）邓某某，男，1984年8月11日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省毕节市，现住址贵州省毕节市织金县。2012年11月16日因犯盗窃罪被贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑四年，2016年2月12日刑满释放。2019年2月27日因本案被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于贵州省清镇市看守所。

辩护人范孟兰，贵州唐德律师事务所律师。

辩护人张丹妮，贵州唐德律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）吴某某，男，汉族，1971年3月3日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省毕节市织金县，现住贵州省。2019年3月5日因本案被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于贵州省清镇市看守所。

辩护人冯学良，贵州康南律师事务所律师。

辩护人赖良强，贵州康南律师事务所律师。

贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控原审被告人邓某某、吴某某犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月21日作出（2019）黔0181刑初293号刑事判决。被告人邓某某、吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2017年9月24日，被告人邓某某与被告人吴某某在清镇市龙滩坝“我家柴火鸡”吃饭时因停车位互殴，后二人到派出所调解处理后，离开后二人又在电话中发生争吵并约定次日到清镇市马上到二手车市场约人处理打架一事。被告人吴某某电话联系张某1（另案处理）告知此事让张某1带手下兄弟来帮自己与邓某某打架，并许诺来打架的人每人500元，后张某1通知蒋某、李某、张某2、姜某、刘某、张某3（均另案处理）等人次日到马上到打架，并安排准备砍刀等工具；同时，被告人邓某某也邀约其姐夫徐某、兄弟邓某、表弟彭某、朋友陆某（四人另案处理）、“小义哥”（未到案）等十几人提前准备钢管焊接的杀猪刀、钢管等。2017年9月25日上午10时许，张某1带领李某、张某2、张某3、杨雷海、姜某等人驾车带上砍刀到清镇马上到二手车市场门口后下车在路边等被告人吴某某，随后被告人邓某某也带上邓某、彭某、徐某、“小义哥”等人到二手车市场门口，邓某某方带来的人彭某驾驶车辆在张某1等人面前玩了一个漂移后，张某1带领的人在地上捡石头砸彭某驾驶的车辆，邓某下车对张某1等人大喊不要动，蒋某等人遂持刀上前追砍邓某，随后邓某、彭某、徐某、“小义哥”等人也车上拿出钢管焊接的杀猪刀、钢管追打张某1方的人。张某1、蒋某等人见打不过邓某某方后驾车逃离现场。张某1等人打完架后，给尚未到现场的吴某某打电话，后吴某某与张某1等人在庙儿山船厂烂尾楼处汇合，吴某某给了张某1一万元钱后双方分开。因邓某某、吴某某二人在清镇市马上到聚众斗殴民警接警处警，当日，邓某某、吴某某二人在清镇市110接处警大队就经济损失达成调解协议，由吴某某赔偿邓某某3万元。被告人邓某某于2012年11月16日因犯盗窃罪被贵阳市白云区人民法院判处有期徒刑四年，2016年2月12日刑满释放。

原判认定上述事实有被告人户籍证明、抓获经过、证人证言、现场调解协议书、情况说明、辨认笔录及照片、被告人邓某某、吴某某供述等证据证实。

原判认为，被告人邓某某、吴某某目无法纪，纠集多人结伙在公共场所持械聚众殴斗，扰乱社会公共秩序，二被告人行为已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人邓某某曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人邓某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

宣判后，原审被告人邓某某以“其与吴某某等人的打斗事件后已由清镇市公安局调解处理，其不知道该行为已经构成聚众斗殴罪，错过主动自首的机会，应当从轻处罚；其并未实际参与斗殴，应从轻处罚”为由，提出上诉；原审被告人吴某某以“其未直接参与斗殴，系犯罪未遂；本案斗殴事件已于2017年9月25日在公安机关调解处理完毕，当时公安机关未作为犯罪处理，因此错过自首，后2019年3月5日公安机关通知其协助调查时亦未被认定为自首”为由，提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。

上诉人邓某某的辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决中认定公安机关2017年时并未掌握本案的基本犯罪事实、后经侦查立案的程序合法，该认定错误；2、上诉人在整个斗殴过程中，全程无参与，无斗殴，应该从轻处罚；3、本案在发生过程中，虽然属于聚众，但并没有造成人员伤亡，且上诉人主观恶性小，社会危害性不大，可以酌情从轻处罚。综上，请求人民法院予以改判。

上诉人吴某某的辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院定性有错误，应予故意毁坏财物罪给予处罚；2、在该案中上诉人吴某某有自首情节，应予从轻或减轻处罚；3、上诉人吴某某系初犯，且归案后如实陈述犯罪经过，供认不讳，系坦白；4、案发后，上诉人吴某某已积极赔偿对方3万元损失，与对方达成调解。

经二审审理查明，原判决认定上诉人邓某某、吴某某目无法纪，纠集多人结伙在公共场所持械聚众殴斗，扰乱社会公共秩序的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人邓某某、吴某某及其辩护人均未提出新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。

关于上诉人邓某某所提“其与吴某某等人的打斗事件后已由清镇市公安局调解处理，其不知道该行为已经构成聚众斗殴罪，错过主动自首的机会，应当从轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人邓某某在2017年9月25日斗殴时系因他人报警被带至公安机关，后公安机关经过侦查认为该行为构成犯罪，并无对其告知的义务，故不能因此对其从轻处罚。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人邓某某及其辩护人、上诉人吴某某所提“其并未实际参与斗殴，应从轻处罚”、“上诉人在整个斗殴过程中，全程无参与，无斗殴，应该从轻处罚”、“其未直接参与斗殴，系犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人邓某某与上诉人吴某某事前约架，二人均邀约多人参与、事先准备作案工具，二人系聚众斗殴犯罪的首要分子，且受二人邀约到场的其他同伙已经实施了斗殴行为，二人均应以聚众斗殴既遂处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人邓某某的辩护人所提“一审判决中认定公安机关2017年时并未掌握本案的基本犯罪事实、后经侦查立案的程序合法，该认定错误”的辩护意见。经查，本案审理过程中，公安机关出具情况说明，载明公安机关当时并不掌握上诉人邓某某等人的犯罪事实，后因侦办其他案件、完善证据后才对本案立案侦查，该程序并不违法。故该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人邓某某的辩护人所提“本案在发生过程中，虽然属于聚众，但并没有造成人员伤亡，且上诉人主观恶性小，社会危害性不大，可以酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，上诉人邓某某邀约多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原判已结合其犯罪事实、造成的社会危害后果、归案后的认罪态度及其系累犯等量刑情节予以综合考虑，所作量刑适当，本院不再考虑。

关于上诉人吴某某及其辩护人所提“本案斗殴事件已于2017年9月25日在公安机关调解处理完毕，当时公安机关未作为犯罪处理，因此错过自首，后2019年3月5日公安机关通知其协助调查时亦未被认定为自首”、“在该案中上诉人吴某某有自首情节，应予从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，本案发生于2017年9月25日，当时上诉人吴某某并不在作案现场，而经公安机关电话通知到派出所进行调解；同时，在卷的公安机关的立案决定书显示，上诉人吴某某、邓某某涉嫌犯聚众斗殴罪一案于2019年2月26日被立案侦查，后二人相继被抓获归案。但上诉人吴某某曾于2019年1月19日被公安机关通知到案，作为证人接受询问，在该次询问中，上诉人吴某某即交代了其因琐事纠纷与上诉人邓某某发生矛盾并邀约张某1等人帮其打架等全部案件事实，应当认定为自首。故该上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。

关于上诉人吴某某的辩护人所提“一审法院定性有错误，应予故意毁坏财物罪给予处罚”的辩护意见。经查，如前所述，上诉人吴某某因琐事纠纷与他人相约斗殴、并分别邀约他人、事先准备作案工具，受其邀约的人亦实际实施了斗殴的行为，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚，而不能仅以斗殴过程中所造成的财产损失予以评价。故该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人吴某某的辩护人所提“上诉人吴某某系初犯，且归案后如实陈述犯罪经过，供认不讳，系坦白”、“案发后，上诉人吴某某已积极赔偿对方3万元损失，与对方达成调解”的辩护意见。经查，该辩护意见与本案查明事实相符，但原判在量刑时已予综合考虑，本院不再采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）邓某某、吴某某因琐事纠纷，纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。上诉人吴某某电话通知到案、作为证人被通知调查即如实供述自己的犯罪事实，系自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、维持贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181刑初293号刑事判决第一项，即：一、被告人邓某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；

二、撤销清镇市人民法院（2019）黔0181刑初293号刑事判决第二项，即：二、被告人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；

三、上诉人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2022年6月4日止）。

本判决为终审判决。

审判长　　宋庆松

审判员　　弋　玮

审判员　　付　凤

二〇一九年十月二十四日

法官助理雪莲

书记员鲁广

来源于中国裁判文书网