[ 案件情况 ]

被告人暨国义，化名陈勇、周柳桃、吴适然，男，1965年9月10日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，住电白县电城镇北街61号。因涉嫌犯诈骗罪于

长沙市中级人民法院认定：

，被告人暨国义窜至长沙市，化名周柳桃，以每月460元的价格租用长沙市总商会612房作为犯罪场所。在不具备合法资质的前提下，以代办“工商验资”为幌子，通过《长沙晚报》刊登“代办工商验资”的虚假广告。后暨国义又化名陈勇，招聘下岗职工彭辉为其接听咨询电话。2005年5月中旬，被害人刘立文及谭林平想成立一家新公司，需要办理工商验资手续。谭林平拨打暨国义在《长沙晚报》所留电话，通过彭辉与暨国义取得联系，暨谎称有能力代办，办好之后再支付报酬。5月底的一天，暨国义打电话约见谭林平与刘立文，要求二人带身份证复印件。谭、刘二人和湖南鹏程会计师事务所的罗方明一同在湖南长沙消防大厦的茶楼约见了暨国义，谭、刘二人将身份证复印件交给暨国义并委托其办理工商验资。此后，暨国义使用刘立文的身份证复印件资料伪造了刘的身份证交给彭辉，并多次催促刘立文到建设银行开立银行存款帐户。，暨国义在电话里获知刘立文将在建设银行开立帐户的消息后，立刻安排彭辉持伪造的刘立文的身份证到长沙市建设银行定王台支行开立了帐号为2920059980110003191存折及相应的帐号为4367422921040224293的银行卡，同时以彭辉的身份证开设了4367422921040221919的存折帐户。随后，暨国义要刘立文也到上述同一支行办理开户，当刘立文办理好号码为2920059980110003340银行存折后，暨国义以需要查看存折为由，趁刘立文不注意，调换存折，将以假“刘立文”身份证开立的银行存折交给刘立文。随后的几天里，暨国义多次以“打钱到帐户上，工商执照才会办得快一点”为由，催促刘立文存钱。刘立文不知存折已经调换，于同月10日向292005998011003191帐户转帐100万元。当天中午，暨国义通过拨打建设银行客户服务电话“，得知刘立文的100万元已经到帐，马上安排彭辉持银行卡，将292005998011003191帐户内的100万元现金转帐至彭辉本人的号码为4367422921040221919帐户上。随后，暨国义对彭辉谎称需要送礼，安排彭辉当天将现金全部取出。彭辉分8次在建设银行的不同营业地点共取出现金99万元交给暨国义。当晚，暨国义携款潜逃，赃款被其挥霍一空。，暨国义化名胡适然租住在山东省济南市王官庄小区10 区8号楼1门502室，准备采用上述相同的手段作案时被抓获。

[ 审  判 ]

长沙市中级人民法院认为，被告人暨国义以非法占有为目的，虚构事实骗取他人信任，采取秘密手段偷换存折并窃取他人的财物，其行为构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。被告人暨国义虚构、隐瞒事实行为的目的是为了通过偷换存折盗取被害人的存款，虚构、隐瞒事实只是盗窃的手段；虽然被害人基于错误认识，向假存折存款，但主观上没有向被告人暨国义交付存款的意思，其行为不符合诈骗罪的构成要件，因此，公诉机关指控的罪名不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人暨国义犯盗窃罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人暨国义不服，上诉称其构成诈骗罪，而不是盗窃罪；原审判决量刑过重。

二审查明的事实与一审相同。湖南省高级人民法院认为，上诉人暨国义以非法占有为目的，采取发布虚假广告，骗取他人身份证复印件并伪造他人身份证件以该身份证件开设了银行存款帐户，然后利用查看他人存折之机偷换他人自己开设的存折到银行套取现金，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。上诉人暨国义虽隐瞒事实真相，偷换存折，但被害人主观上没有向其交付存款的意思，其行为不符合诈骗罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。

[ 评  析 ]

本案的突出特点是，暨国义为了达到非法占有他人财物的目的，采取欺骗与偷盗的不法手段，从而使案件定性存在着一定的分歧，本案的焦点问题是：上诉人暨国义是构成盗窃罪还是诈骗罪。

诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。通常认为，诈骗罪具有特定的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为——致使被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人取得财产——被害人财产权受到损害。（张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第779页）也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。

盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将它人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪中犯罪行为人是在受害人不知情的情况下，财物被犯罪行为人秘密取走。行为人取得财物违背被害人的意志，即被害人是不愿让行为人取得财物的。盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施。如在“掉包案”中，行为人经常以某种借口要看一下受害人的财物，在财物交手后再进行掉包。受害人交给行为人财物的行为称不上处分行为，因为行为人根本没有转移占有的意思。

从以上分析可以看出，盗窃罪与诈骗罪的最大区别是基于受骗人是否基于认识错误而处分（交付）财产，即当事人是否自愿交付。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物有经过了受害人的处分。被害人如果没有处分行为，则构成盗窃罪。如：行为人在超市内将照相机装入矿泉水箱内，冒充矿泉水结账，此时构成的是盗窃罪，因为售货员对售出物品的性质认识是矿泉水，仅对矿泉水具有处分意识，而对照相机没有认识到，所以对照相机没有处分的意识，对照相机只能构成盗窃罪。

对暨国义盗窃案，有三种观点：第一种观点认为，暨国义用“假”存折换取真存折，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，这是检察机关的观点；第二种观点认为，暨国义以非法占有为目的，伪装查存折，趁刘立文不注意，以假换真，秘密窃取存折，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，这是一审、二审法院的观点。第三种观点认为，暨国义为非法占有存款，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一罪处断的原则，应以其中法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。笔者同意第二种观点，认为暨国义的行为构成盗窃罪。

在本案中，被告人暨国义虽然实施了欺诈行为把存折调包，以假身份证办理的存折调换成被害人的真存折，但暨国义最终取得存款的手段是乘刘不备自行调换，假存折所起的作用是为其盗窃行为作掩护，使得盗窃行为顺利得逞。存折占有关系的改变并不是因为刘陷于错误认识而自愿交付于暨，而是在没有防备情况下，被暨乘机调包。被害人实质并没有要处分自己财物的意愿。暨取得被害人的财物是秘密窃取的结果，而不是被害人处分自己财物的意思和行为的结果；实际取得财物是被害人所不知的，因而不是骗取财物，而是盗窃财物，更符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，因此暨国义的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

此外，暨的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯必须是出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。在本案中，暨国义在实施盗窃犯罪行为的过程中，的确有以假乱真的欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于认识错误，从而处分财产，被害人始终认为存款是在自己的控制之内。暨的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用，不能单独构成诈骗罪。因此，暨的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重处断的问题。