中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申4103号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：毛某，男，汉族，1xx7年xx月xx日生，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘某某，男，汉族，1xx1年x月x日生，住四川省绵阳市xx区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：屠某某，男，汉族，1xx4年x月x日，住四川省绵阳市xx区。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：左某某，男，汉族，1xx2年x月xx日生，住四川省绵阳市xx区。

再审申请人毛某因与被申请人刘某某、屠某某、左某某股权转让纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2015)黔南民商初字第24号民事判决、不服贵州省高级人民法院（2016）黔民终138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

毛某申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的事由，请求本院再审撤销一审、二审判决，由刘某某、屠某某、左某某承担诉讼费用。事实及理由：（一）双方当事人所签订的《股权转让协议》名为股权转让，实为商品房开发的土地转让。刘某某、屠某某、左某某通过挂拍方式取得GP2008-09号约168.319亩的商业用地土地使用权，基于该土地无法直接转让给毛某，双方以100%股权转让的方式，让毛某获得该土地100%的权益及开发使用权。通过2013年8月29日都匀市城乡规划局签发的《回复函》可知，原规划设计方案全盘被否定，由于该项目实施方案需要做重大调整，根据《股权转让协议》第四条第7款的规定“已有和即将发生的重大事项”属于刘某某、屠某某、左某某承诺的范围，刘某某、屠某某、左某某已构成违约。（二）情势发生重大变化双方协商一致解除协议并退款才符合常理。根据一审、二审判决确认的事实，双方均确认在2013年9月26日经协商一致，解除2013年8月23日签订的《股权转让协议》。毛某在协商解除过程中不可能放弃500万元。从双方签订《股权转让协议》到双方协议股权回转，双方没有进一步履行《股权转让协议》。根据毛某与左某某的电话录音，刘某某、屠某某、左某某是明确将500万元退还给毛某的，双方就此已达成一致口头协议。二审中，徐某某、朱某某作为证人加以证明双方达成退款的口头协议。虽然两名证人与毛某存在关系，但并不是就此认定证人的证言就无效或没有证据力，二审法院对此不给予采信是错误的。（三）二审法院在审理中程序不合法，认定毛某违约没有事实依据。二审法院对罗文波和蒋波的录音证据不经法庭质证侵害了毛某的权益。2013年8月29日都匀市城乡规划局就该土地设计变更的回复函影响了双方协议的进一步履行。毛某未能在9月3日这个时间点付款，按协议约定刘某某、屠某某、左某某有权解除合同并追究毛某的违约责任，要追究毛某的违约责任，以刘某某、屠某某、左某某明确提出或主张为前提。到目前为止，没有任何证明刘某某、屠某某、左某某曾向毛某要求付款的材料或证据，或因毛某没有按时付款，刘某某、屠某某、左某某通知毛某解除合同的证据。反而双方的协商一致解除股权转让协议与所谓的一审、二审法院认定毛某违约相矛盾。

本院经审查认为，再审审查问题是罗文波和蒋波的电话录音证据是否属于再审新的证据；刘某某、屠某某、左某某是否应当返还500万元及承担资金占用费。

1.毛某在再审中提交了罗文波和蒋波的电话录音证据，二审法院以不符合证据的真实性、合法性以及与本案具有关联性为由对该证据不予质证。经本院对该录音证据的内容审查来看，双方并未明确500万元的性质也并未明确屠某某、刘某某承诺退还500万元的事实。因此，该录音证据无法证明与本案有关联性，不足以推翻原判决，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“新的证据”。

2.关于刘某某、屠某某、左某某是否应当返还500万元及承担资金占用费的问题。刘某某、屠某某将其持有的股权转让给毛某时总共签订了三份股权转让协议，其中一份为2013年8月23日以左某某、屠某某、刘某某为甲方，毛某为乙方签订的《股权转让协议》,其余两份协议分别以刘某某、屠某某为转让方，毛某为受让方签订的《鸣洲置业公司股权转让协议》。毛某主张，根据刘某某、屠某某与毛某签订的《鸣洲置业公司股权转让协议》，其支付给屠某某账户的500万元为股权转让款，但根据毛某提供的2013年8月23日转账500万元给屠某某的账户转账凭条、屠某某出具的“今收到毛某受让都匀市鸣洲置业公司股权转让定金伍佰万正”收条等证据来看，毛某向屠某某支付的500万元的性质为股权转让定金，毛某并未提供其他证据证明该500万元是股权转让款。且毛某再审理由称，从双方签订《鸣洲置业公司股权转让协议》到双方协议股权回转，双方没有进一步履行《鸣洲置业公司股权转让协议》，也证明毛某并未向刘某某、屠某某支付股权转让款500万元，毛某主张刘某某、屠某某退还股权转让款500万元及资金占用费240万元，无事实和法律依据，本院不予支持。

二审庭审中，双方当事人一致确认，2013年8月23日签订的《股权转让协议》是双方当事人真实意思表示，且2013年8月23日签订的《股权转让协议》有股权转让定金的约定，其余两份协议（即《鸣洲置业公司股权转让协议》）系用于工商变更登记。因此，本院认为，本案应当以双方当事人于2013年8月23日签订的《股权转让协议》为依据。双方均确认在2013年9月26日，该协议已经双方协商一致解除。根据《股权转让协议》2.3“转让款支付……乙方（毛某）应在2013年9月3日前支付4500万元”、7.3“如乙方未能按期限支付转让价款，则甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付违约金500万元”的相关约定，双方明确约定了毛某应当支付股权转让款的时间，毛某在9月3日前未支付股权转让款，构成违约，应承担违约责任。鸣洲置业公司在签订协议前向规划部门申请规划，2013年8月29日，都匀市城乡规划局发出《关于“天鹅堡”规划方案的回函》，该回函对规划方案的否定并未致使合同无法全面履行，签订协议后刘某某、屠某某、左某某并未隐瞒该事实，并不违反双方签订《股权转让协议》4.7“甲方将向乙方如实、全面地披露其所有已经或有证据表明即将发生的对都匀公司的经营管理产生重大不利影响的事项”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。本案中，《股权转让协议》同时约定了定金和违约金，在毛某构成违约后，刘某某、屠某某、左某某选择适用定金条款，不违反合同约定和法律规定。2013年9月26日，毛某与刘某某、屠某某签订《鸣洲置业公司股权转让协议》，该协议未约定刘某某、屠某某退回毛某所交定金500万元，毛某也无其他证据证明其与刘某某、屠某某口头达成退还500万元定金协议。二审认定刘某某、屠某某不退还毛某定金500万元，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用

驳回毛某的再审申请。

审判长　　李延忱

审判员　　潘勇锋

审判员　　王　丹

二〇一七年十月三十日

法官助理刘绍斐

书记员谢春晓