抢劫罪、抢夺罪若干问题研究 

　【内容提要】准抢劫罪的结构实际是一个预备性质的违法行为和抢夺行为的结合，而以抢劫罪的实质判断，其行为结构应当是具有威胁性的行为和抢夺行为的结合，以相当性原则衡量，“携带凶器”盗窃、诈骗的行为也应当以抢劫罪论处，但以立法价值衡量，准抢劫罪的规定没有必要；认为转化型抢劫罪的前提行为应当构成犯罪的观点，既不符合无罪推定原则，又不恰当地束缚了侦查权、检察权的行使，同时剥夺了被害人或第三人的绝对防卫权，与抢劫罪的构成要件也不相符；随附暴力强度较大……

一、抢劫罪与抢夺罪之相互关系

抢劫罪和抢夺罪在司法实践中具有相当高的发案率，是近几年来司法机关重点打击的对象。由于立法所固有的高度,抽象性不可能一一对应实践中抢夺犯罪的具体情形，同时有关立法也确实存在一定问题，这就为司法机关正确区分抢夺罪和抢劫罪的界限以及正确处理其他一些相关问题增加了难度。因此，认真研究这两种犯罪的区别与联系，不仅具有理论意义，而且具有实践价值。基于此认识，刑法学界进行了广泛而深入的研究。

(一)两罪之联系

分析行为结构，可以发现，抢夺罪和抢劫罪具有十分密切的联系。

1.准抢劫罪(注：笔者采用此概念。辛科称之为推定的抢劫罪，肖中华等学者称之为转化型抢劫罪，而韩伟、刘树德把典型的转化型抢劫罪称之为准抢劫罪。可见学界对转化犯的认识尚未取得一致。)。这是指携带凶器抢夺的行为。其行为结构，实际上是一个预备性质的违法行为和一个抢夺行为的结合。这种预备性质的行为，实质上只是一种违法行为，即违反有关刀具管制的治安管理法律的行为。由于这一行为的存在，抢夺行为就变成了抢劫罪。

2.转化型抢劫罪。这是指在盗窃、诈骗、抢夺过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。其行为结构，实际上是一个先行的抢夺行为和后续的暴力性行为(暴力以及暴力胁迫行为)的结合。其中的暴力行为，一般来说是抢劫的手段行为，在特定情况下也可能是一种同“取财”这一实行行为密不可分的行为。

3.随附暴力强度较大的抢夺行为。比如抢夺女性耳环时撕裂被害人耳朵；抢夺女性挎包时强力拖拽倒在地上的被害人；飞车抢夺他人致被害人重伤或者死亡等。由于抢夺行为伴随的暴力程度比较明显，其行为性质究竟是抢夺还是抢劫，就有不同意见。这种争论，反过来说明了两种犯罪之间的联系。

4.两种犯罪都是财产犯罪，同类客体或者说法益一样，直接客体也具有一致性：都侵犯公民的财产权益；犯罪目的都是非法占有他人财物——变他人所有为自己所有；犯罪对象都是动产(注：也有人主张抢劫罪的对象可以是不动产。理由是：抢劫罪侵犯的是财产所有权之占有权能，不动产因具有占有权能而可能被非法占有，对不动产之非法掌握和控制可以当场实现，因此不动产可以成为抢劫罪的对象。)；犯罪主体都是一般主体。

(二)两罪之区别

泛泛而论，抢劫罪是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他强制性手段当场劫取他人财物的行为；抢夺罪是指乘人不备、公然夺取他人财物的行为。两罪的区别主要是：直接客体不尽相同。抢劫罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯公民财产权，同时也侵犯公民人身权。而抢夺罪只侵犯公民财产权；犯罪主体不尽相同。抢劫的罪的主体可以是已满14周岁、不满16周岁的人。而抢夺罪的主体必须年满16周岁(以上)。这是通说。

问题是，通说也就是从概念到犯罪构成——实质是从理论到理论的推论。这种推论采用的逻辑演绎方法本身没有错误，但产生推理前提的归纳方法本身具有难以穷尽子项的缺陷，因此，已经有学者对抢夺罪的概念提出质疑，对抢劫罪中的“其他方法”提出不同意见。

有学者认为，“乘人不备”不应当是抢夺罪的行为表现或者说必要要件，因为大量抢夺行为发生在被害人“有备之时”，比如把公文包紧紧抱在怀里，把挎包置于胸前，甚至带保镖护卫等等。在这种情况下，行为人实际上是“乘人有备”而实行抢夺。[1]笔者在进一步研究中发现，有的抢夺行为既不当众进行，也不当着被害人的面(简称“当面”)进行，而是选择僻静无人的场合进行。有时是当面进行，有时是乘人不备时进行，因此，一方面，“乘人不备”不应当是抢夺罪的必要要件；另一方面，“公然”也不一定是抢夺罪的行为特征，只有聚众哄抢罪中的抢夺行为才是“公然”进行的。因为在通说中，“公然”一词有双重含义，一是指当众，即在大庭广众之下进行；二是指当面进行。[2](注：在王作富教授主编的书中，作者陈志军的观点是：除当场外，公然的含义是“被害人能当即发现”，并认为后一含义正是抢夺罪的行为特点。笔者不以为然，因为抢劫罪、盗窃罪都存在“被害人能当即发现”的情形。)在屈学武女士研究公然犯罪的专著中，“公然”指明目张胆、无所顾忌地公开其事[3]“公开其事”，可以推定其表现即公开进行或当面进行，而不是偷偷摸摸进行。不过，屈女士认为，抢夺罪等公然犯罪，“不仅有其肆无忌惮、无所顾忌地实施犯罪行为的主观特征，还应有其公开在公共场合犯罪或直面不特定人、多数人犯罪的客观性征。[3]从这一解释来看，她所认为的“公然”进行主要是指当众进行。然而，从抢夺犯罪现象的发案实际来看，无论是在当众进行时，还是在当面进行时，都可能乘人有备或者乘人不备；反过来，乘人有备或者乘人不备抢夺时，也可能不当面或不当众进行。也就是说，抢夺罪的情形非常复杂，可以有多种排列组合：1.当众而乘人不备；2.当众而乘人有备；3.当众并且当面而乘人不备；4.当众并且当面而乘人有备；5.当面而乘人不备；6.当面而乘人有备；7.既不当众、也不当面但乘人有备(背后下手)；8.既不当众、也不当面但乘人不备(背后下手)。这就说明，有“乘人不备”和“公然”的限制，抢夺罪的法条规定就不能涵盖以上情形，通说关于抢夺罪的定义就犯了“子项不周延”的逻辑错误。反过来，逻辑上不周延，就意味着“乘人不备”和“公然”的限制的不合理。所以，笔者主张，在抢夺罪概念中，既应取消“乘人不备”的限制，也应取消“公然”的限制。事实上，刑法典第267条本身没有这些限制，通说作出的定义，实质上构成对法律规定的限制解释，而这种限制将不恰当地给根据法律规定已经构成犯罪的被告人带来无罪辩解的理由和获得无罪宣告的快乐。

那么，应该如何定义抢夺罪呢?笔者认为，抢夺行为不同于抢劫、盗窃和诈骗行为之处在于两点：一是行为的性质是“夺取”。“夺取”行为与窃取行为相比，具有一定的野蛮属性；与抢劫行为相比，这种野蛮性较弱，不具有强制性。二是行为表现为“突然性”，即一般来说被害人还来不及反应，抢夺行为就已实施完毕。当然，仅有“突然性”表征不足以区分抢夺和抢劫，也不足以区分抢夺和盗窃，因为有时抢劫罪或者盗窃罪的被害人也来不及反应，抢劫行为或者盗窃行为就已实施完毕。泛泛地说，在都具有“突然性”的情况下，抢夺、抢劫行为的区分，在于行为的“突然性”和“强制性”的结合。突然性的夺取而不是强制取得，属于抢夺；突然性的强制取得而不是夺取，属于抢劫。这一点对于区分随附性暴力行为的性质非常重要。而抢夺、盗窃行为的区分，在于突然性夺取。突然夺取，属于抢夺；秘密而突然取得或者说使被害人失去财物，属于盗窃。严格地说，它们的“突然性”是有区别的。抢劫、抢夺行为的“突然性”是强制性行为和夺取行为本身的属性，而盗窃行为的“突然性”不是其行为本身的属性，而是被害人自己单纯的感受；从被害人的反应来看，抢夺行为的突然性，会使被害人当即“大吃一惊”；而盗窃行为本身不具有突然性，被害人感受到的突然性是在意外发现有人正在盗窃或者财物已经不翼而飞之后，距离行为人的盗窃行为有或长或短的时间间隔。因此，抢夺罪的概念可以表述为：以非法占有为目的，突然夺取他人较大(以上)数额财物的行为。

一般认为，根据确立标准的“相当性”原则，抢劫罪中的“其他方法”应当是指在暴力、胁迫以外，同暴力、胁迫方法相当的、足以使被害人不敢或不能抗拒从而交出财物或者听任行为人拿走财物的方法。这是很有道理的。然而，对“劝醉而取财”是否符合相当性原则，有人提出了不同意见，认为“劝醉而取财”与“灌醉而取财”不同。在“劝醉而取财”的情形中，虽然行为人具有使被劝人(被害人)醉酒的故意，但被害人自己不仅没有人身权益遭到侵犯的感受，也没有现实的人身侵犯以及人身侵犯的可能——仅仅是接受劝说大量饮酒而已，对自己可能的醉酒状态持明知且放任的态度(这一点根本区别于药物麻醉方法)，行为人只是在被害人自陷于醉酒状态的前提下实施了秘密窃取被害人财物的行为；在“灌醉而取财”情形中，不仅行为人具有灌醉被害人的故意，而且被害人是在不愿意喝醉的情况下被强行灌醉的，“灌醉”已经具有“暴力”意义。因此，将“劝醉而取财”的行为归属于采用秘密方法的盗窃罪更为恰当。[4]这种观点产生的背景，固然有从理论刑法角度来看不够妥当之处——究竟是否应当把“其他方法”作为抢劫罪的手段确实值得商榷，但从应用刑法角度来看，这种观点本身未免使人纳闷：我们究竟应当站在什么角度、立场分析犯罪构成?在某些犯罪中，固然需要考虑被害人感受，比如强奸罪中被害人意志的违反问题，但一切犯罪的构成，都必须分析行为人的主观罪过，这是主客观相一致原则的基本要求。在上述情形中，行为人为什么“劝酒”，就决定着其取财行为的性质。基于活跃气氛等善意，乘被害人醉酒而取财，当然属于盗窃；基于取人钱财的恶意，将“劝酒”作为实施取财行为的手段，乘被害人醉酒而取财，当然属于抢劫。不加区别地谈论“劝酒”和“灌酒”的区别，难免有文字游戏的嫌疑。事实上，在日常生活中，人们说“我把某某人灌醉了”时，一般都是指劝酒过多而导致他人醉了，决不是说“我强行使他喝醉了”。

区分抢劫罪和抢夺罪，泛泛而谈是不够的。从逻辑上讲，事物与事物之间有联系就意味着有区别，正是因为有联系，事物之间才有必要加以区别，也才有区别的可能。准抢劫罪与抢夺罪有区别吗?这似乎是学界尚未注意的问题。如果我们坚信唯物辩证法的科学性，对此问题就必然得出肯定结论。那么，它们具有什么区别呢?怎样区别呢?笔者认为，区别二者的关键在于正确认定“准抢劫罪”。有人认为，根据罪刑法定原则，既然刑法典已经明确规定“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚”，那么，只要行为人在抢夺时携带了凶器，就应当认定为抢劫。[5]这种认识明显违背主客观一致原则的精神，是对罪刑法定原则的机械理解。因此受到许多学者的批评。[6]现在看来，批评意见已成通说，然而通说并未被司法机关采纳。2000年11月17日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]18号)第6条仍然规定：“携带凶器进行抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺的行为。甚至把这一规定扩大解释为“为了实施稳固而携带其他器械进行抢夺的行为”。当然，笔者并不认为这种解释是对司法解释权的科学而正当的使用。在“随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺”的情形中，这一行为的结构包括两种情况：预备性质的违法行为(实质上是行政违法行为)与抢夺行为的结合；威胁行为与抢夺行为的结合。前一结构中的“预备”行为目的指向不明，可能是为了自卫，可能是为了生产、生活或者工作，也可能是为了违法犯罪，最终行为的性质，应当由实际实施的实行行为决定。既然行为人实际实施的是抢夺行为，那么就应当认定为抢夺。有学者指出：在这种情形中，如果行为人既未打算在抢夺时使用其所携带的凶器，被害人往往也不知道行为人随身携带有凶器，那么从主客观方面看，行为人携带凶器的事实谈不上会对他人的人身安全构成威胁，这就同抢劫罪既侵犯财产又侵犯人身的构成特征不尽吻合，因而不宜认定为抢劫罪。[7]这种解释无疑是合情合理的。后一结构中的“携带凶器”行为，应当理解为一种消极的使用凶器行为，这种行为具有一定的威胁色彩，能构成对被害人反抗心理的抑制，本质上属于其他强制性手段，所以这种结构中的行为应当认定为抢劫罪。在“为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺”的情形中，“为了实施犯罪”本身含义不够明确。携带凶器为了到甲地伤害某丙，路过乙地时顺便抢夺了某丁，也是“为了实施犯罪而携带凶器进行抢夺”，能够认定为抢劫罪吗?显然不能。联系这句话的前后意思理解，笔者认为，这里讲的“为了犯罪”，是指为了犯抢夺罪和抢劫罪，其行为结构是：1.抢夺预备行为与抢夺实行行为结合。认定这种情况下的行为为抢夺罪，应该不会引起争议。2.抢劫预备行为与抢夺实行行为结合。在这种情况下，虽然行为人实际上实施了抢劫预备行为，但在行为发展过程中，行为人实际上是在抢夺犯罪故意的支配下实行了抢夺行为，行为性质已经发生了变化，变化后的主客观要件的统一，决定了应当认定其行为性质为抢夺罪。3.抢劫预备行为和威胁性行为与抢夺实行行为的结合。即行为人携带凶器就是准备根据现场情况决定是否使用凶器，实际上实施的是一种不明显的威胁行为，比如有意向被害人示意自己带有凶器，或者有意让被害人发现自己带有凶器，其实质是为了抑制被害人的反抗，其性质属于其他强制性手段，故应认定为抢劫罪。综上，只有后一种结构的行为才符合抢劫罪的构成特征。而按照司法解释的字面含义，在上述三种结构的行为中，行为人没有显示所携带的凶器都构成抢劫罪，甚至有学者主张在以上两种携带凶器的情形中，“均必须是行为人在抢夺时没有显示、使用其所携带的器械才能成立“抢劫罪”。[7]这可能离抢劫罪的构成特征有较大距离，它或许是对该司法解释的正确解读，但该司法解释本身的合理性就值得怀疑了。毕竟不是为了抢夺或抢劫而携带所谓“凶器”的行为，仅仅是一个客观的事实，凭借这一事实认定行为人犯有抢劫罪，与我们所批判的“客观归罪”恐怕只有零的距离。

学者们分析该规定时，几乎都以对凶器内涵与外延的分析为进路，从研究方法上讲，这是没有问题的。问题在于，有的学者没有能够准确把握凶器和生产、生活用具之间的辩证关系，因而未能准确定义凶器的内涵甚至根本没有作出定义。例如，有人认为，凶器是指杀伤力较大，能够使人产生畏惧心理的器械，如枪支、爆炸物、管制刀具、菜刀、水果刀等；[8]有的人认为：“所谓凶器，常见的有匕首、折叠刀、三棱刮刀等。”[9]少数学者正确指出：凶器，只能是指枪支、弹药、爆炸物、管制刀具等明显可以用以杀伤人体的器械，以及通常用途不在于人身，但行为人将其使用明显意在作为抢夺后盾的物件，如菜刀、啤酒瓶、茶杯、小水果刀甚至钢笔等。[10]应当肯定，凶器的外延是十分广泛的，它们与人们的生产生活甚至学习具有密切关系，我们不可能也不应该一看见这些东西出现在犯罪现场或者犯罪嫌疑人身上，就说它们是凶器。正如王作富教授所指出的那样：“无论任何器具或工具，只有用于行凶时，才能叫凶器。换句话说，无论任何器具或工具，只要被人用于行凶伤人、杀人就成为凶器。”[11]在论证什么情况下，携带凶器进行抢夺的行为才能认定为抢劫罪时，个别学者则指出这一规定的不当性，主张废除之。[12]废除说的主要理由是：抢夺罪与抢劫罪的根本区别在于手段的不同，而不在于条件的不同。携带凶器抢夺，只要行为人没有使用凶器实施暴力、胁迫等强制人身行为，就与一般的抢夺没有什么本质的区别；刑法典第263条对抢劫罪的规定已经包含了“携带凶器抢夺”的内容；[10]这一规定违背了犯罪构成理论的要求，不符合主客观相统一原则，带有类推制度的影子，所使用的核心概念如“携带”、“凶器”含义模糊，与盗窃、诈骗行为转化为抢劫罪的前提条件不统一——既然携带凶器抢夺的行为可以转化为抢劫罪，携带凶器进行诈骗、盗窃的为什么又不能转化为抢劫罪呢?[12]笔者认为废除说是合理的。不过，我们不可能把立法的不当之处完全寄希望于立法的修改，可以通过司法解释加以弥补和完善的，应当尽量争取解释的途径。因为立法的成本是高昂的，也是有限的。笔者认为，万变不离其宗，对于准抢劫罪的认定，应当根据主客观相统一原则，紧紧把握抢劫罪的实质，即不论何种手段的使用，都必须是为了使被害人不敢抗拒或者不能抗拒。如果行为人身上携带的凶器根本不为被害人所知，或者行为人并不是欲使身上携带的器具或者工具成为凶器，则不能把“携带凶器”抢夺的行为认定为抢劫罪。

在转化型抢劫罪中，抢劫罪与抢夺罪的区别，同准抢劫罪与抢夺罪的区别有一个共同点，即在这两种情形中，抢夺罪的主体是已满16周岁的人，而抢劫罪的主体是已满14周岁的人。除此之外，还有一个共同点是：构成抢夺罪有数额的限制，而准抢劫罪也好，转化型抢劫罪也好，都没有数额的要求，除非“情节显著轻微危害不大”，都应当作为犯罪处理。

对于随附暴力强度较大的抢夺行为，前述司法解释没有明确。但对于“利用行驶的机动车辆抢夺的”情形，该解释要求“以抢夺罪从重处罚”。笔者认为这值得进一步研究，不宜一刀切。如果行为人应当预见到自己的强力拖拽行为会造成被害人轻伤以上结果，但疏于预见的，对造成轻伤结果的抢夺行为应当认定为抢夺罪；对造成重伤以上结果的行为，应当认定为数罪，以结果牵连犯或者想象竞合犯原理处理(注：学界对于适用何种原理尚有争议。笔者认为结果牵连说与想象竞合犯以及吸收犯难于区分，故主张牵连犯只应具有手段牵连一种形式。)。如果适用想象竞合犯原理，则按其中的重罪即抢夺罪从重处罚；如果适用牵连犯原理，则按其中的重罪即抢夺罪论处。

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二、暴力含义辨析

作为抢劫罪与抢夺罪相联系、使抢夺罪转化为抢劫罪的桥梁，“暴力”具有突出的作用，自然也就进入了所有研究抢劫罪的学者的视野。对于暴力的含义，学界存在不同认识。

有学者立足于整个暴力犯罪的角度，主张把暴力分为三层：(一)广义的暴力。即非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用的暴力)。其对象可以是人，也可以是物；可以针对被害人本人，也可以针对在场的其他人。暴力的内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。这种最广义的暴力，不以达到直接抑制被害人的反抗的程度为判断的标准。(二)狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力，即不包括对物体实施的有形力；暴力的程度，也不要求对人身造成一定的伤害结果，但应具有比较强的对人身的强制性，而且不排除造成伤害、死亡的可能性。(三)最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力，不包括对物体实施。但暴力的程度强于狭义的暴力，通常情况下，具有达到足以抑制被害人反抗的程度，但实际上是否抑制被害人的反抗，不影响犯罪的成立。该学者同时认为，抢劫罪中的暴力方法，是指对于被害人的人身实施的打击或强制，目的是为了排除或抑制被害人的反抗，以便当即夺取(或者迫使其交出)财物。暴力程度的下限，不要求达到危及人身健康、生命或迫使被害人不能反抗的程度。因为行为人实施暴力的意图在于排除被害人的反抗能力和勇气，当暴力以此为目的，并针对财物持有者的身体实施，就应当认定是本罪的暴力手段。其认定的标准不在于是否能够对人身造成伤害或危及生命，而在于是否能够抑制被害人保护财物实际可能。只要剥夺被害人保护自己财物的实际可能的，就应当认为属于本罪的暴力。而暴力的上限，不应包括故意杀人手段。[13]还有学者认为，暴力具有以下三个特征：(一)法律特征——暴力在刑法上的法律意义是指刑法分则明文规定的一种犯罪手段；(二)行为特征——暴力是指侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为；(三)主观特征——行为人实施暴力行为的时候是故意，并且具有明确的目的。[14]笔者认为，作为暴力犯罪的核心概念，暴力一词在不同的犯罪中都应当具有一致性，不应当因罪名的不同而不同，否则罪刑法定就会摇摆不定。暴力之首要含义是强制性力量；其次是物理性强制力而不是化学性破坏力(注：利用化学物质损伤人体的结果，仍然属于物理性结果，因此这种损伤力仍然属于物理性强制力。)再次，这种强制力具有足以使一般被害人产生畏惧心理从而不敢抗拒或者足以使一般被害人不能抗拒的作用。如果这几点不致于导致反对意见的话，暴力就应当是指直接作用于人体或物体的、足以抑制被害人反抗的物理性的强制力量。问题是，何以判断“足以抑制”?笔者认为，完全根据被害人的感受或者完全脱离被害人的感受而仅仅根据行为人的认识来建立标准，都是不够合理的。合理的标准，应当比较全面地考虑暴力行为施加和被施加者双方的认识，在行为的动态关系中，以行为人实施这种强制力的目的为基础，结合一般被害人的感受来判断。至于“一般被害人”究竟是指一般同类人还是“一般理性人”，似乎值得进一步研究。笔者之所以主张考虑行为的动态关系，是基于现实的需要：在伴随暴力结果的抢夺案件中，比如利用行驶的机动车辆抢夺骑自行车的人车上或者身上的箱包，由于双方都处于运动过程中，惯性力很容易导致被害人跌倒摔伤甚至造成被害人重伤或死亡的后果。行为人驾驶的车辆速度越快，致伤力就越大，一概把“利用行驶的机动车”这种手段排除在“暴力”之外，或者作出相反的判断，恐怕都难以令人信服。笔者认为，这种随附性暴力与典型的抢劫罪中的暴力确实有几点不同：它和取财行为合二为一成为一个整体；它直接作用的对象是财物而不是人身；行为人实施这种特殊的暴力时对可能造成的危害结果不一定是故意。如果行为人明知这种危险手段足以造成被害人摔倒甚至受伤的结果仍然实施，客观上也造成了这样的结果，以认定为抢劫罪比较合理；如果行为人在应当预见而没有预见的情况下造成了这样的结果，以认定为抢夺罪比较合理。此外，笔者之所以主张以一般被害人的反应作为建立标准的依据，除了公平性(机会公平或者说分配公平)的考虑外，主要考虑了标准的客观性问题。如果具体到个案中的被害人，是否“足以抑制反抗”就很难说得清楚了。且不说在典型的抢夺罪案件中有的被害人不敢抗拒，就是在一般扒窃案件中或者一般入室盗窃案件中，都有一些被害人不敢吱声的，难道我们能把这样的案件认定为抢劫案件吗?

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三、两罪之间及其与正当防卫之动态关系

在转化型抢劫罪中，有一个问题值得研究：作为前提行为的抢夺或者盗窃、诈骗行为是否应当构成犯罪?对此，有人持肯定的态度，理由是“罪刑法定原则的要求”[15]。笔者认为，这种观点貌似符合罪刑法定，但不仅在理论上与罪刑法定原则在诉讼程序上必然要求的“无罪推定原则”冲突，而且在实践中以极为苛刻的条件排除了被害人或第三人实施绝对的正当防卫的可能。首先，行为人有罪无罪，必须由法院裁决。在法院裁决之前，不仅被害人或第三人不能实施绝对的防卫，而且侦查机关、检察机关事实上也不敢轻易指控嫌疑人触犯了抢劫罪。特别是在行为人抢夺、诈骗、盗窃未遂的情况下，侦查、检察机关更是束手无策，而转化型抢劫罪恰恰主要发生在上述行为未遂的场合，这样，刑法典的这一规定就被虚置了。其次，如果要求前提行为构成犯罪，那么，对被害人或者第三人来说，不仅他们无权进行“绝对的防卫”，就是普通的防卫也难以采取——特别是在暴力强度不大、暴力威胁不明显的情况下。因为刑法典第20条规定的绝对防卫，只能针对包括抢劫在内的暴力“犯罪”实行。如果前提行为无罪，就意味着转化犯不能成立也就不构成抢劫罪，被害人或第三人不能对行为人实行绝对防卫当然就是必然的结论，既然如此，“调动社会力量打击犯罪”的立法初衷就会落空。显然，对于抢夺转化为抢劫的前提行为，不能解释为必须构成抢夺罪。立法上所作的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述，应当解释为技术问题。同时，笔者认为，在转化型抢劫中，在转化事由行为(即后发的暴力或暴力威胁行为)出现前，被害人或者第三人只有普通防卫权，在转化事由出现之后，被害人或者第三人享有绝对防卫权。同理，在携带凶器的抢夺中，在行为人示意带有凶器，或者被害人、第三人发现行为人带有凶器之前，被害人或第三人只有普通防卫权，而在行为人示意带有凶器，或者被害人发现行为人带有凶器之后，被害人或第三人享有绝对防卫权，暴力或者暴力威胁以及其他强制性行为的开始时刻就是防卫的开始时刻，但暴力或者暴力威胁以及其他强制性行为的结束时刻不是防卫的结束时刻，因为已经转化形成的抢劫行为作为一个整体并未结束，换言之，行为人还没有逃离现场，或者被抢财物还没有完全脱离被害人的监控范围。

再次，抢劫罪的构成本身没有数额要求，根据法释2002[18]号司法解释，抢夺500元至2000元以上财物的，才构成抢夺罪。此时，若转化为抢劫罪处理，数额悬殊过大。从逻辑上讲，抢夺也可能表现为入室抢夺，入室抢夺当然有可能转化为入室抢劫。典型的入户抢劫，可能行为人只抢到10元钱，但面临的法定刑是10年以上有期徒刑直至死刑；转化型的抢劫罪中的入户抢劫，则必须在行为人抢到500—2000元时，才面临同样的刑罚，这是否公平?难道说转化型抢劫罪中的暴力危害小于典型抢劫罪中的暴力，所以要“数额”来弥补吗?难道说典型的抢劫罪的行为结构(先有暴力性手段、后有取财行为)与转化型抢劫罪的行为结构(先有取财行为、后有暴力性手段)有所不同，就会导致行为危害程度不同从而需要其他情节来说明抢劫罪构成要件的符合性吗?难道数额又有这样的功能吗?笔者认为，这两种抢劫罪行为结构的差别，仅仅是形式的差别，其实质完全一样，没有什么不同，也不应当认为有什么不同，它们都是手段行为和目的行为的结合，都从统一一致的主客观方面揭示了抢劫罪既劫人钱财又侵害人身的构成特征。再其次，两种抢劫罪的既未遂标准又该怎样建立，也是一个问题。显然，转化型抢劫罪既然以数额犯为基础，当然其既未遂的标准就应当以是否实际占有他人财物为依据，而典型抢劫罪的既未遂标准虽然在理论上有争议，但在实践中一般并不以占有财物与否为标准。如此一来，同样是抢劫罪，却作出不同的既未遂标准。这样做，真的那么理直气壮吗?最后，在准抢劫罪中，在行为人示意自己带有凶器或被害人发现行为人带有凶器前，是否要求其抢夺行为构成犯罪?从立法精神和司法判例来看，回答是否定的。这也说明，转化型抢劫罪的前提行为，不应以构成犯罪为限。道理并不复杂：准抢劫罪中，由于行为人没有采用暴力，“携带凶器”行为的威胁色彩也不浓厚，所以其危害明显弱于使用了暴力或暴力威胁的转化型抢劫罪。危害轻者尚且不必构成犯罪即可变成抢劫罪，危害重者更不必构成犯罪即可变成抢劫罪。

在准抢劫罪中，有两个问题值得研究。其一是“携带凶器盗窃”的行为是否可能转化为抢劫罪?其二是“携带凶器诈骗”的行为是否可能转化为抢劫罪?对这两个问题，司法解释都没有明确的规定。笔者认为，答案应当是肯定的。首先，根据“相当性原则”，暴力威胁手段与其他强制手段本身所起作用相同，盗窃和抢夺的性质相近(注：正因为如此，国外立法一般把抢夺作为盗窃罪的表现形式。)[16]其次，在司法实践中，行为人在盗窃，尤其是在入室盗窃时携带器具(包括作案工具)的情形并不少见，这类行为的危害程度比起“携带凶器抢夺”行为的危害不相上下，比如，携带凶器抢夺的野蛮性并不见得就重于携带凶器入室盗窃的危险性；携带凶器当众扒窃的危害也不见得轻于携带凶器在僻静之处抢夺的危害。在作案金额都达不到犯罪起点的情况下，前者转化为抢劫，后者却不构成犯罪：对于前者，被害人或第三人可以进行绝对防卫，对于后者，他们却只能进行普通防卫，这在道理上说不过去。合理的解释应当是：在笔者理解的“携带凶器”的意义上，无论行为人携带凶器抢夺还是盗窃，被害人或者第三人都有权进行绝对防卫，并且这种防卫权存在于行为人“示意”带有凶器或被害人以及第三人“发现”行为人带有凶器之时起，到整个不法侵害结束时止的整个过程。

“携带凶器诈骗”的行为似乎不像携带凶器抢夺那样明显具备抢劫罪的构成特征，其实不然。因为行为人携带凶器向诈骗行为的被害人示意或者被害人发现行为人带有凶器所产生的畏惧心理，同诈骗罪被害人“自愿交出钱财”的心理是矛盾的。在这种情况下，行为人取得财物，已经不是靠被害人的自愿交付，而是被害人的被迫服从。因此，携带凶器诈骗的行为也应当规定为抢劫罪。但是，如果被害人发现行为人带有所谓的“凶器”时并没有产生畏惧心理，而是基于对行为人的信任拿出钱财，这种形式上携带“凶器”诈骗的行为，实质上仍然是诈骗行为，不发生向抢劫罪的转化问题。同时，诈骗行为不具有人身侵害性，不能成为防卫的事由，但对携带凶器的诈骗行为能否防卫?这是一个值得推敲的问题。笔者认为，在行为人携带凶器向诈骗行为的被害人示意或者被害人发现行为人带有凶器的情形中，其行为结构是强制性行为与取财行为的结合，被害人或者第三人有权采取绝对的防卫，防卫的开始时刻，即行为人的“示意”或被害人的“发现”时刻；在其他情形中，由于被害人根本就不知道行为人带有“凶器”，不可能进行防卫。这一点也可反过来说明其他携带“凶器”诈骗的情形(纯粹客观的携带情形)不应认定为抢劫罪。同理，除行为人向被害人示意带有凶器或者被害人发现行为人带有凶器的抢夺或者盗窃的情形，其他“携带凶器”抢夺或者盗窃的情形，被害人或者第三人不可能进行绝对防卫，反过来也可说明把这些情形认定为抢劫罪的失当。

在随附暴力的抢夺中，应当注意随附暴力与夺取行为的相随相伴性，以区别于实践中发生的用某种器物突然阻碍被害人乘骑的自行车和摩托车、然后利用被害人注意力分散的时机夺取或者窃取其财物以及当被害人倒地后抓住财物不放、行为人强力拖拽被害人的情形。在这两种情形中，虽然取财行为表现为抢夺或盗窃，但行为人用器物突然阻碍被害人乘骑的自行车和摩托车的行为以及强力拖拽行为实质上是一种暴力行为，其行为结构仍然是暴力手段与取财这一目的行为的结合，完全符合抢劫罪的构成特征，应当认定为抢劫罪。相应地，被害人以及第三人有权进行绝对的防卫，行为人取财行为的着手之机即防卫人可以防卫的开始时刻。同时，对随附暴力的理解，应当注意这种暴力的来源是行为人本身。如果行为人只是利用车船刚刚启动之机产生的客观上存在的物理性力量进行抢夺，不存在行为人自己使用暴力、胁迫或其他强制性手段的问题，不符合抢劫罪的构成特征，故应认定为抢夺性质。相应地，被害人或者第三人只能采取普通防卫，当然，在这种情况下，被害人本人往往会丧失防卫的时机。(注：中国人民大学刑法学博士生郭理蓉、王志祥为本文的写作提供、复印了大量资料，将此鸣谢。)

【参考文献】

[1]赵秉志.谈谈抢夺罪的认定中南政法学院学报，1987，(2).曾粤兴.认定抢夺罪应当注意的几个问题[J].昆明检察，2001，(2).

[2]赵秉志.中国刑法实用[M].郑州：河南人民出版社，2001，944.王作富.刑法实务研究[M].北京：方正出版社，2001.1151.

[3]屈学武.公然犯罪研究[M].中国政法大学出版社，1998.19.

[4]冯亚东，刘凤科.论抢劫罪客体要件之意义[C].高铭暄，马克昌.刑法热点疑难问题探讨[上][M]北京：中国人民公安大学出版社，2002.751—752.

[5]何秉松.刑法教科书[下][M].北京：中国法制出版社，2000.916.

[6]王作富.抢劫罪研究[J].刑事司法指南，北京：法律出版社，2000，(1).；张翼昆.携带凶器抢夺行为的正确认定[J].云南法学，2001，(2).；逄锦温.抢劫罪司法认定中若干问题的探讨[J].法学评论，2002，(1).；夏强.抢劫罪三题探微[J].当代法学，2001，(4).；罗朝晖.论转化型抢劫罪[J].北京市政法管理干部学院学报，2001，(2).；肖中华.论抢劫罪适用中的几个问题[J].法律科学，1998，(5).；金恺.对携带凶器进行抢夺定抢劫罪的理解[J].人民检察，1998，(3).；汪海燕.携带凶器抢夺以抢劫罪论处的几个问题[J].人民司法，1999，(2).；茹士春.论携带凶器[J].十堰职业技术学院学报，2001，(4).

[8]罗朝晖.论转化型抢劫罪[J].北京市政法管理干部学院学报，2001，(2).

[9]汪海燕.携带凶器抢夺以抢劫罪论处的几个问题[J].人民司法，1999，(2)

[10]肖中华.论抢劫罪适用中的几个问题[J].法律科学，1998，(5).

[11]王作富.抢劫罪研究[J].刑事司法指南，北京：法律出版社，2000，(1).高铭暄.刑法专论[下][M]，北京：高等教育出版社，2002，732.

[12]辛科.论推定的抢劫罪及其废除[J].政法论坛，2000，(3).

[13]林亚刚.暴力犯罪的内涵与外延[J].刑法热点疑难问题探讨[上][C].2002.746—753.

[14]邢曼嫒.试论我国刑法中的暴力手段[J].刑法热点疑难问题探讨[上][C].2002.757-758.

[15]游伟.刑法理论与司法问题研究[M].上海：上海文艺出版社，2001.478.刘明祥.事后抢劫问题比较研究[J].中国刑事法杂志，2001，(2).

[16]郭泽强.我国刑法中的抢夺罪之合理性追问[J].国家检察官学院学报，2002，(2).