关于故意杀人罪的立法，建国以来有很多刑法性文件的规定较为详尽，只是在最后没有被立法者所采纳，这不能不说是个遗憾。考察这一段时期的立法资料对于重构我国的故意杀人罪的立法具有极为重要的意义。

一、建国后我国刑法文件关于故意杀人罪的规定概况（1949年—1997年）

1950年的中华人民共和国刑法大纲草案第121条规定：故意杀人者，处死刑，终身监禁，或5年以上15年以下监禁。其第2款规定了从重处罚的情节：包括出于反动报复者、挑唆或者组织领导他人杀人者、犯罪动机特别卑污者、使用特别残酷或对多数人之生命具有危险性的方法杀人者以及犯罪结果戕害多数人之生命者。该大纲草案第122条规定了义愤杀人的特别情形：当场基于义愤杀人的，处五年以下监禁。1954年中央人民政府法制委员会草拟的《中华人民共和国刑法指导原则草案》用了较长的一条规定故意和过失的杀人罪，并且按照犯罪的动机、目的、方法等的特殊性而作了从重处罚的规定。到了1956年的刑法草案第13稿，关于故意杀人罪的立法就变得较为粗糙，但有两点值得特别的注意：一、由于该草案第22条明确规定了“对于未遂犯，有特别规定的才处罚。”，所以第224条第2款特别规定了故意杀人罪的未遂犯也应当处罚的，只是没有明确的法定刑。二、该草案第225条特别规定了溺婴罪，并且设定了2年以下有期徒刑的法定刑。1957年刑法草案第21稿第149条规定了故意杀人罪，特别值得注意的是149条第2款明确规定了义愤杀人的情形：为了国家和人民的利益，当场基于义愤杀人的，可以减轻或者免除处罚。到了1962年刑法草案第27稿，关于故意杀人罪的规定变得最为简单：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。甚至该草案连减轻的故意杀人情节都未考虑。刑法草案第30、33稿都沿用了第27稿的较为粗糙的规定。直到1978年刑法草案第34稿，这种状况才有了较大的改变，该草案用了三条规定了故意杀人罪并且规定得较为具体：第145条规定了故意杀人，处死刑或者无期徒刑的五种情形，包括抢劫、盗窃杀人的，强奸杀人的，为毁灭罪证杀人灭口的，因自己的罪行被揭发而杀害检举人的以及其他犯罪情节恶劣、民愤极大的。该草案第146条规定了不具备第145条所列的五种情节的普通杀人罪，规定了10年以上有期徒刑或者无期徒刑。特别值得关注的是该草案的第147条的规定：因受压迫或者严重侮辱，出于义愤杀人的，或者具有其他减轻处罚情节的，处10年以下有期徒刑。可以说该规定是自建国以来有关义愤杀人的情形最为合理的规定。1979年刑法草案第35稿基本上沿用了第34稿的规定，只是把第34稿关于故意杀人罪普通和从重的两条规定重新组合作了技术上的处理，规定在一条之中罢了。可到了第36稿的刑法草案，似乎又回到了原来粗糙的立法方式，关于故意杀人罪的规定只用了一条草草40个字：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。而且专门用了较长的一条宣言式的规定规定了保护公民的人身权利、民主权利，毫无刑法上的意义，浪费了法律条文，损坏了刑法的严肃形象。可是刑法草案第37稿、38稿都沿用了这一规定，最终被五届全国人大第二次会议通过成为新中国第一部颁布施行的刑法。

由于1979年刑法较为粗糙，所以刑法施行以后，其修改工作便提上日程。1988年11月16日的刑法修改稿对故意杀人罪作了较大的改动，该修改稿第114条、115条规定了故意杀人罪，其特点是列举了故意杀人的从重处罚的情节并且规定激愤杀人的减轻处罚情节，和1978年刑法草案第34稿的规定较为相似。1988年12月25日的刑法修改稿则删除了11月16日刑法修改稿关于抢劫、盗窃和强奸杀人的从重处罚情节，又增加了杀害二人以上从重处罚的规定，并且该修改稿没有单独规定激愤杀人的情形而是专门用一款总的规定了情节较轻的故意杀人。到了1993年的刑法分则条文的汇集，关于故意杀人罪的规定便显得相当的粗糙，唯一的亮点是单独规定了生母杀害初生婴儿的情形并规定了5年以下有期徒刑的法定刑。1995年刑法分则汇集则对故意杀人罪用了两条作了较为详尽的规定，除了情节较重的情形外，又规定了故意杀人的从轻处罚的义愤杀人和生母杀婴的情节。到了1996年10月的刑法修改稿则又回到了1979年刑法的规定形式上，只是多了生母杀婴儿的规定。1996年12月的刑法修改草案在第213条规定了故意杀人罪，没有规定从重处罚的情节，只是规定了故意杀人较轻情节的处3年上10年以下的有期徒刑，这一规定最终被立法机关采纳而成为1997年刑法关于故意杀人罪的集中规定。

二、现行刑法关于故意杀人罪及相关犯罪的规定（1997年至今）及其弊端

我国大陆现行刑法关于故意杀人罪的集中规定反映在1997年刑法第232条。该条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。除此之外，刑法还规定有其他的条款，按照故意杀人罪处理或者杀人的行为被其它重罪所吸收的情况，这些规定值得特别注意。这主要表现在刑法第115条实施放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全的行为，又造成了他人死亡的情形，通说·判例的观点认为，如果行为人为了达到杀害特定人的目的而采取上述方法既危害了公共安全又达到了杀人的目的的，应当按照上述特定的危害公共安全的犯罪论处，如果行为人的行为并没有危害公共安全（以危险方法危害公共安全的除外），则应定故意杀人罪。刑法第121条劫持航空器致人死亡的，在劫持航空器的过程中致使被害人死亡的，刑法规定了绝对确定的法定刑——死刑，这种情况不再另定故意杀人罪。刑法第133条，行为人在交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡，应当按照故意杀人罪处理。刑法第236条强奸妇女、奸淫幼女并致使被害人死亡的，刑法对这种情形规定了包括死刑在内的法定刑，行为人为了达到强奸妇女、奸淫幼女的目的而实施了杀害被害人的行为或者过失地致使被害人死亡的，都不再另定故意杀人罪，但如果行为人在强奸妇女、奸淫幼女之后为了逃避法律的追究而杀害被害人的，则应当按照数罪并罚的情况处理。刑法第238条，非法拘禁的过程中使用暴力致人死亡的，行为人在实施了非法拘禁的过程中，使用暴力致使被害人死亡，应当定故意杀人罪。刑法第239条，绑架的过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，刑法规定了绝对确定的法定刑——死刑，这种情况不再另定故意杀人罪而只按照绑架罪一罪论处，但是如果行为人是已满14周岁未满16周岁的部分刑事责任能力的未成年人，则其行为应当按照故意杀人罪处理。刑法第240条在拐卖妇女、儿童的过程中造成被拐卖的妇女、儿童死亡的，也不再另定故意杀人罪。刑法第247条司法工作人员实施刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言致使被害人死亡的，第248条虐待被监管人员致使被监管人员死亡的，这三种情况都转化为故意杀人罪。刑法第263条抢劫的过程中杀害被害人或致其死亡的，应当按照抢劫罪处理，如果行为人的抢劫行为已经结束，为了逃避法律的追究而杀害被害人则应当按照杀人罪与抢劫罪并罚。第289条聚众打砸抢致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应当按照故意杀人罪处理。

关于我国刑法对故意杀人罪的规定，有学者认为“我国刑法受‘宜粗不宜细’ 的立法思想指导，有关杀人罪的规定具有高度概括性和逻辑性。具体来说，我国刑法用第232条这个条文既涵盖了故意杀人罪的全部内容，并且用的是简单罪状的表述方式，只涉及了一个罪名，法定刑按情节轻重也只分设了情节较重和情节较轻两种情况。不因杀人对象、手段、形态的不同单独设立罪名的做法我们认为是可取的。”但从上述介绍中可以看出，我国关于故意杀人罪的规定虽不像有的学者所说得那样只是由第232条的规定构成，或者说，我国关于故意杀人罪的规定并不简单；但是，与外国刑法中的故意杀人罪相比，则单薄得许多，尤其是对杀人罪的集中规定，罪状简单、法定刑幅度过大，在司法实践中，对相同的故意杀人案件，不同的法院、不同的法官处理上有相当大的差异；尤其是对那些具有从重或从轻处罚情节的故意杀人罪，由于其法定刑幅度过大，导致适用法律的不统一。这些情况已经为学界大部分人所诟病。

总体而言，我们认为我国的故意杀人罪的立法规定至少存在着以下几个方面的弊病：

第一，罪状过于概括，不符合保障人权的要求。近现代刑法的一个重要贡献就是犯罪构成理论的形成与完善，尤其是罪名的细化与罪状的细化，这是人权保障的基本要求。笼统地、概括的立法规定使得国民失去预测可能性，也便失去了通过犯罪构成的规定保障基本人权的意义。

第二，罪状简单，法定刑幅度过大。故意杀人罪的确是刑法中的重罪，需要较重的法定刑，但诚如有学者所言“同为故意杀人罪，其情况却是千变万化的，穷凶极恶的连杀数人是故意杀人，临时起意的激情杀人是故意杀人，大义灭亲是故意杀人，生母杀婴也同样是故意杀人。但是这些完全不同的情况在刑事立法的规定中并没有相应的反映。”立法规定了从死刑到3年有期徒刑这样的法定刑量刑幅度，而没有规定相应的具体情节，量刑幅度之大、立法粗糙之程度可见一斑。

第三，由于罪状概括、简单，法定刑幅度过大，从而导致法律执行不统一。同样的案件，由于不同的法院、不同的审判庭其组成人员的结构不同，不同的法官知识背景、社会阅历不同，从而判决有较大的不同。对于故意杀人案这样的案件，法律规定了从死刑到3年有期徒刑这样的量刑幅度，法院的判决有巨大的差别，从而使得法律无法得到统一执行。

（三）故意杀人罪的立法重构

我认为，应当重构故意杀人罪的立法，细化关于故意杀人罪的规定。这是罪刑法定原则之明确化内容的当然要求，也有利于保障人权、有利于法律执行的统一，也是适应我国当前法官素质情况的要求。通过以上对大陆法系、英美法系以及我国建国以来的立法资料的介绍，我认为，应当以大陆法系国家的立法为蓝本，参考英美法系国家的立法例，对我国的故意杀人罪重新作出规定。在普通的故意杀人罪之外，明确规定情节较轻的故意杀人的情形；由于我国刑法规定了只有罪行极其严重的犯罪行为才适用死刑，具有较轻情节的故意杀人行为适用死刑则不符合这样的规定，所以在法定刑上，应当严格设定其上限，废除这部分犯罪的死刑适用；另外，要单独列举情节较重的故意杀人罪的情形，设定其下限，以防止犯罪分子利用法定刑幅度过大的立法情况，逃避本应受到的较重的刑罚处罚。

在我国的刑事司法实践之中，情节较轻的故意杀人情形主要有以下几种：

1、限制刑事责任能力的精神障碍人犯故意杀人罪的情形。我国刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。”按照这一规定，限制刑事责任能力的精神病人故意杀人的，如果其精神病和故意杀人的行为之间存在着因果关系，一般应当减轻或从轻处罚。

2、已满14周岁未满18周岁的人故意杀人的情形。按照我国刑法规定，已满14周岁未满18周岁的人故意杀人的不能适用死刑，从源头上考虑，主要是因为这部分未成年人在辨认和控制自己行为能力方面较成年人不足，若故意杀人，一般认为属于情节较轻的故意杀人。但是，也不完全如此，还要考虑其杀人的行为与其未成年的情节究竟存在多大的关系，是否值得从刑罚适用上予以宽恕，所以在重构立法规定上还不宜单独列出。

3、由于激情而当场杀人的情形。激情杀人是司法实践中较为常见的一种故意杀人的情形。主要是指行为人由于被害人的严重过错而受到强烈精神刺激，激情之下当场杀死有过错的被害人。构成激情杀人一般需要三个方面的条件：一、行为人因受强烈刺激而产生激情。二、行为人的激情因被害人的严重过错而产生，而行为人自己并无过错。三、行为人在激情的支配下，当场将被害人杀死。在行为人受到强烈刺激而产生激情和实行致命打击之间不存在着足以使激情冷却下来的时间差。一般认为，能够使得行为人产生激情的原因有被告人受到暴力攻击、被告人见到配偶与他人通奸、被告人的近亲属受到暴力攻击、被告人听到足以使人产生激情的言辞等。关于激情的认定存在主观主义、客观主义和折衷主义三种见解的对立。我们认为，激情的认定只能采取主观主义，即当事人主义，即便被告遭遇的情形不足以使一般人产生激情，只要足以使被告产生激情即可以成立激情杀人。

4、由于长期受到被害人迫害、虐待而义愤杀人。所谓义愤杀人是指行为人因受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，不堪忍受而实施的故意杀人的情形。构成义愤杀人需要三个方面的条件：一、行为人受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，二、行为人不堪忍受这种侮辱、迫害或者虐待，三、行为人为了摆脱被害人的侮辱、迫害或者虐待的困境，基于义愤而杀人。义愤杀人与激情杀人的区别主要体现为义愤杀人的原因具有长期性，被告人一般是在较长时间内受到使之产生义愤的原因，被告人实施行为之前可能有预谋，而激情杀人主要是当场的激情使被告人产生了杀人的念头，所以使得被告人产生激情的原因具有一时性，并且被告人一般没有预谋，所以英美法系国家一般将它归入非预谋杀人之中。举例而言，被告人看到妻子正在与他人通奸而当场杀死被害人可能构成激情杀人；而被告人知道妻子与他人通奸，迫于各方面的原因长期忍受着该种侮辱，在无以可忍之即杀死被害人可能构成义愤杀人罪。

5、溺婴的行为。行为人杀死出生不久的婴儿，一般都存在着生理、心理等方面的可恕理由。考虑到行为人在犯罪动机上的特殊性和行为状况上的异常性，将这种行为列入情节较轻的故意杀人的情形很有必要。一般而言，溺婴的主体应当限定为婴儿的直系血亲尊亲属，包括婴儿的父亲和母亲；婴儿应当限定在生产之即或者生产后不久。

6、得承诺或受被害人的嘱托而杀死被害人。在刑法之中，得被害人的承诺而处分被害人的其他法益一般都属于免于刑事责任的情形，但是被害人的生命不属于可以随意处分的对象，只是在被告人杀死他人的原因上明显可以看出有值得宽恕的事由，所以一般都将之列为情节较轻的杀人情形。受被害人的嘱托而杀死被害人的突出情形是所谓的安乐死问题，安乐死问题涉及到法学、医学、社会学、伦理学等各个学科的问题，需要做更进一步的单独研究。但是，真正的安乐死作为一种故意杀人的情形，在处罚上应当与普通杀人的情形有所区别，立法应当对这种出于良好动机的杀人行为规定较低的法定刑。所谓受他人嘱托而杀人是指受他人真挚明示之嘱托而将他人杀死，被杀害的人必须是出于自己真实的意思表示而嘱托他人杀死自己，而且必须以“有意思能力者为限，故如幼童或心神丧失之人等，欠缺意思能力，亦无能力嘱托，行为人对之加以杀害，自无本罪（指故意杀人罪之受嘱托杀人的情形——引者注）的适用。”所谓得承诺而杀人乃指行为人征得被害人同意而杀人。”得承诺而杀人与受嘱托而杀人究竟何其区别，林山田教授有详细的说明：“前者系被害人因行为人之提议或询问而表示同意，后者则系被害人处于主动，本其真意，慎重其事的请求行为人。因是之故，得承诺系被害人应于被动消极之地位，虽系出于自我决定而表示同意，但行为人显系立于主动之地位，……。”

7、其他情形。近年来，自杀的情形屡见不鲜，尤其是青少年自杀更是让人触目惊心。自杀行为在古代被称为“自我谋杀”，在刑罚上是要予以惩罚的，可是“个人不爱自身，以至自戕生命，固非法律制裁所能遏止。”, “对于丧失生存希望的人自绝其生命的行为，不仅对行为人非难感到踌躇，而且在刑法秩序的范围内，可以付之不问，此乃刑法的旨意。”像自杀这样的行为，现在显然是法所无法过问的。但是教唆、帮助他人自杀的却有相当的社会危害性，需要予以犯罪化，对这些行为予以惩罚。刑法上本严格的区分教唆、帮助与实行的行为，构成要件化的行为一般是就实行行为而言的情形，而有些犯罪，由于其教唆、帮助乃至预备行为较为常见，所以在立法上也被构成要件化。在当代大陆法系刑法中依共犯从属性的通说，实行的行为若不构成犯罪或至少若不符合构成要件，帮助与教唆便无以成立，然而，在把对教唆、帮助自杀的行为类型化之后，不以共犯从属性的理论，便有了可罚的法的依据。由于我国刑法第29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。而自杀又不是犯罪行为，则教唆他人自杀的显然无法使用该条规定，所以应当对这种行为单独规定。

教唆自杀是指教唆本无自杀意图的他人产生自杀的意图从而实施自杀的行为。教唆的方法在所不问，怂恿、指使、胁迫皆可成立，只是不作为的教唆能否成立尚有分歧，我认为教唆自杀具有明显的主动性，应以作为的方式为限。被教唆的对象必须是成年的具有自由意思能力的无精神障碍者，若被教唆的人是未成年人或精神障碍不理解自杀意思的人，通说认为只能成立普通杀人罪的间接正犯。在教唆的手段影响自杀者意志的情况下，必须是自杀的人尚有自杀与否的决定能力，否则成立普通杀人罪。在特殊的场合或者由于行为人与自杀的人之间有特别的关系，如军人之间的命令关系、黑社会成员之间的指挥关系等，自杀的人可以看作是已经失去了决定自杀与否的自由意志，所以不能成立教唆的杀人，而是可以看作普通的杀人罪。正如日本学者前田雅英所言：“例如，因为黑社会的不合正常情理，所以说出[领死吧！]及回答[知道了！]等这类的话，然而并不能说是基于真实意思表示的同意……。”所谓帮助自杀是指“他人已有自杀的意思，行为人仅从旁予以精神上的助力，以坚定他人意念或给与物质上助力，……而使他人得以实现自杀意图。”可见，帮助自杀的行为仅限于从旁的助力，如果行为人直接参与了他人自杀的实行则不成立本罪而是杀人罪的正犯。

值得研究的问题是能否承认教唆或帮助杀人罪的共同正犯或从犯，两人或多人一同教唆他人自杀或教唆他人教唆其他人自杀，教唆他人帮助他人自杀或帮助帮助他人自杀的人是否成立本罪？如果认为教唆或帮助自杀的行为已经被构成要件类型化从而成为本罪的实行行为，率直的把握则必须承认上述的行为当然成立本罪，但诸如帮助帮助他人自杀的人是否有处罚的必要还需要进一步研究。

情节较重的故意杀人情形主要可以从以下几个方面判断：

1、从犯罪的主体方面。犯罪人一贯蔑视国家法纪，不遵守秩序，为恶乡里，横行霸道的；负有法定义务的人，为逃避履行义务，而杀死权利人的；国家工作人员利用职务便利故意杀害他人的。

2、从犯罪主观方面判断。为泄愤报复而杀人的，为毁灭罪证而杀人的，为图财害命而杀人的，为嫁祸于人而杀人的，出于奸情而杀人的等。

3、从犯罪的客观方面而言，主要包括：采用特别残忍的手段或是因被害人遭受特别的痛苦而杀人的，杀死孕妇或杀死多人的，由于被害人的死亡而造成较为严重的其他后果的，在特殊的时间、地点杀人的等。

4、从犯罪对象方面而言，主要包括杀死直系血亲尊亲属、杀害儿童、老人等情形。

应当如何设置故意杀人罪的立法条文，是摆在我们面前的最重要的问题，外国刑法一般都把义愤杀人、生母杀婴、杀害直系血亲尊亲属等情形单独设置一种罪名，从而形成与普通杀人罪并列的罪名之一。这样的立法规定在实践之中可能存在一定的问题，例如我国台湾地区的刑法，把杀害直系血亲尊亲属罪与普通故意杀人罪并列，如果行为人意图杀害直系血亲尊亲属，但在打击错误的情况下杀死了身边的另一个普通人，按照错误论的处理原则，如果采具体符合说，行为人的行为构成杀害直系血亲尊亲属罪的未遂和过失杀人罪；如果以法定符合说又采取客观主义的立场，则行为人只能构成普通杀人罪，所以立法条文在这种情况下显得形同虚设。这或许是建国以来，我国大陆刑法草案或修改稿之所以从单列罪名到列举式规定不断变化的原因。所以，我们不能象德日等国刑法一样，把这些情况单独的列为一种罪名，而是可以参考韩国刑法的规定，把这些特别的情节分别在普通杀人罪罪名之内予以列举规定、设定处罚的上限或者下限。

综合以上分析，我认为，可以对我国的故意杀人罪立法条文作以下规定：

第232条 

故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：

（1）杀害孕妇或者杀害数人的；

（2）采用特别残忍的手段或者使他人遭受特别痛苦的；

（3）有其他严重情节的。

故意杀人，有下列情节之一的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节较重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：

（1）因被害人的严重过错，而当场出于激情故意杀人的；

（2）因受被害人的侮辱、迫害或者虐待等原因，而出于义愤故意杀人的；

（3）直系血亲尊亲属为隐瞒耻辱，或者无法养育，或者有特别值得怜悯的动机，在分娩时或者分娩后杀害婴儿的；

（4）受他人真挚嘱托或得到本人的承诺而杀人的；

（5）帮助他人自杀的

（6）其他情节较轻的情形。

教唆他人自杀的，按照上述规定处罚。