被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究

故意杀人罪是普通刑事犯罪中最严重者之一。我国历来有“杀人者死”的法律传统和“杀人偿命”的报应心理，因而在判处死刑的案件中，故意杀人罪占有相当比重。本文从被害与加害的关系切入，研究被害人的过错在何种程度上影响故意杀人罪的死刑裁量。

一、故意杀人罪中的被害与加害

在犯罪学理论上，犯罪可以分为两类：一类是有被害人的犯罪，另一类是无被害人的犯罪。当然，这里的被害人是指单个的人，并且以意识到自己被害为前提。否则，有被害人的犯罪与无被害人的犯罪之间就无法区分。例如买卖毒品、买卖枪支以及（在刑法规定为犯罪情况下的）卖淫嫖娼，都是双方自愿交换某种法律所禁止的物品或者服务，因而在将被害人界定为个体的人的情况下，是典型的无被害人的犯罪。当然，如果将社会，甚至国家也纳入被害人的范畴，则任何犯罪都是有被害人的，因而也就取消了无被害人犯罪这一概念。我赞同有被害人的犯罪与无被害人的犯罪的分类，因为这两种犯罪是有所不同的：前者的犯罪危害往往落实在一个具体的人身上，因而其犯罪的危害性具有聚集性；后者的犯罪危害是弥散于整个社会的，因而其犯罪的危害性具有稀释性。有被害人的犯罪与无被害人的犯罪的区分，不仅具有犯罪学上的意义，而且具有刑法学与刑事诉讼法学上的意义。在刑法学上，被害人因素对量刑，甚至在某些情况下对定罪存在一定的影响，在刑事诉讼法学上，被害人作为刑事诉讼的参与人，具有一定的诉讼权利。根据被害人在犯罪过程中所起的作用，一般将被害人分为三种类型：(l）无责性被害人，即指对于自己被害的加害行为之发生没有任何道义上的或者法律上的责任而遭受被害的人。（2）有责性被害人，即指那些本身实施了违法犯罪行为或者违背道德或其他社会规范行为或过失行为，

从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人。有责任性被害人又可以进一步分为：一是责任小于加害人的被害人；二是责任与加害人等同的被害人；三是责任大于加害人的被害人；四是负完全责任的被害人。在上述四种有责性被害人中，负完全责任的被害人，一是指正当防卫等情形中的被害人，这个意义上的被害人实质上是加害人，由于其加害行为而导致正当防卫。至于前三种有责性被害人，尽管对于加害的发生负有一定责任，但加害行为人仍然应构成犯罪，只不过作为一种被害人有过错的犯罪，其在量刑上应当考虑而己。

 故意杀人罪是最典型意义上的有被害人的犯罪，因为杀人是针对一定个人的，这一定个人就是被害人，否则无所谓杀人可言。在故意杀人罪中，被害人对于犯罪的责任存在两种情形：一是被害人加害在先，引起他人加害。在这种情形下，正是先在加害行为引发后至的加害行为。二是被害人激化矛盾，引起他人加害。在上述两种情况下，被害人都是有过错的，属于被害人有过错的故意杀人罪。在故意杀人罪的量刑中，被害人的过错是酌定的从轻情节，它在故意杀人罪的死刑裁量中具有重要意义。1999 年10月27 日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，前引司法解释确立了以下规则：被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人，一般不应判处死刑立即执行。

二、被害人的过程是指被害人促成犯罪

 在故意杀人罪中，被害人的过程是指被害人促成犯罪。这里的促成，是指被害人的行为是故意杀人罪发生的起因，也就是说，没有被害人过错在先，故意杀人罪就不会发生。引发故意杀人罪的过错是多种多样的，从程度上来区分有轻重，轻的过错引发故意杀人罪的可能性较小，重的过错引发故意杀人罪的可能性较大。因此，过错轻重对于量刑的影响是有所不同的。轻微过错，在日常生活中通常是指辱骂、争吵等，虽然是一种先在过错，但被害人责任很少，加害人应对故意杀人罪负完全责任。重大过错，也可以说是严重过错或者明显过错，这种过错将在一定程度上影响对被告人的量刑。

构成被害人的明显过错，必须具备以下条件：(l）被害人对被告人或者其亲属使用暴力，致其受伤，至于伤害程度并无限制，一般应为轻微伤以上。（2）被害人的伤害是在他人无过错情况下实施的。如果在他人有过错的情况下发生争执或者互殴，则不能认为是被害人有明显过错。（3）被害人的过错与被告人的故意杀人行为之间具有紧密联系，这里的紧密联系，是指在时间上前后相随，在性质上互为因果。如果不具有这种紧密联系，同样也不能成为对故意杀人罪从轻处罚的被害人的明显过错。

三、被害人过错：酌定情节的法定化

被害人的过错，在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。本来酌定情节也是从轻情节，在对被告人量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中往往不予考虑。在王勇案中，最高人民法院的裁判理由指出：“被害人对引发犯罪有过错，属于对被告人酌定从轻处罚情节。在处理具体案件时，是否从轻处罚，要根据案件的具体情况确定。但在司法实践中，各地的做法有很大差异，特别是因被害人的过错引发的故意杀人等恶性案件，不少地方实际很少考虑这一情节。理由不外乎为：其一，酌定从轻情节，不是法律规定应当或可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；其二，故意杀人等犯罪一向是打击重点，对被告人酌情从轻处罚不符合严打，精神；其三，故意杀人等致被害人死亡的案件，多为被害人亲属关注，以酌定从轻情节为由而不判处被告人死刑，不仅说服不了被害人亲属，有的还会引起被害人亲属闹事。” 应当说，上述三种理由是不能成立的，裁判理由对此都作了批驳。但问题在于：在现行的立法规定下，通过司法方法果真能解决这个问题吗？如果解决不了，我们应当寻求立法解决，即将被害人有过错这一酌定情节法定化。

考察关于故意杀人罪的规定，由于故意杀人罪是最严重之罪，因而刑法中的规定应该较为细致。中国古代刑法中有“六杀”之说，《大清律例通考· 刑法卷二十六》 在概括明律的人命律时指出：“明以人命至重，按唐律而增损之始，汇为人命一篇，大概以谋、故、殴、戏、误、过失六杀统之”。在上述六杀中，除误、过失以外，谋、故、殴、戏四杀，均为故意杀人。因此，根据不同情节，中国古代刑法对故意杀人加以区分，以便规定轻重不等的法定刑。同样，在外国刑法中，故意杀人也区分为各种不同的类型，除普通杀人以外，还包括杀婴、堕胎、激愤杀人、受托杀人、促成自杀、互殴致死、医疗事故、防卫过当、怠于救助等特殊情况的杀人行为。尤其是激愤杀人罪之设立，体现了对故意杀人罪中较轻情节的专门规定。因为在杀人是因当场受到挑衅而引起的情况下，犯罪恶性及刑事责任更可有大幅度的降低。我国刑法第232 条对故意杀人罪只规定了单一罪名，但在处刑上，将故意杀人罪的法定刑分为两个幅度：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的情节较轻，包括义愤杀人的情形。例如我国学者指出：所谓义愤杀人，是指杀人犯本无杀人的故意，只是基于义愤而实施杀人。因义愤而杀人，虽属于故意杀人，但其杀人的故意是由义愤引起的，因此，和故意杀人相对比，主观方面的罪责是比较轻的，应属于具有较轻情节的故意杀人罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑这一法定刑的幅度内考虑判处与其罪行相适应的刑罚。但实际上，真正按照情节较轻的故意杀人罪来处理是少数情况。而在不属于情节较轻的故意杀人罪中，如果由于被害人的过错而导致义愤杀人的，则刑法中并无规定，它也不是一个从轻处罚的法定情节。我认为，为了减少和限制故意杀人罪的死刑适用，在立法上有必要将被害人有过错这一酌定从轻情节法定化。 

注释:

① “董伟案，又称“枪下留人案”。参见陈兴良主编：《 中国死刑检讨― 以“枪下留人案”为视角》 ，中国检察出版社2003 年版，第308 页以下。