张青松  宣东
尊敬的审判长,审判员：

经过十几天艰苦的法庭调查，我的当事人刘汉被控组织领导黑社会性质组织一案的真相正以它本来的面目逐渐清晰地展现在我们的眼前。辩护人发现，经过法庭举证质证所呈现的案件轮廓，与3.20官方媒体“揭开的内幕”大相径庭，也与检察机关描绘犯罪拼图相差甚远。在正式发表我的辩护意见之前，我想对刚才公诉人发表的公诉词作出三点回应。

第一，公诉人声称刘汉等人组织领导的黑社会性质组织拥有“地下武装”，实属哗众取宠。这与前不久官媒报道中出现的“刘汉是第二组织部长”的传说如出一辙。所幸的是，无论是地下武装，还是组织部长，这些虚张声势的雷人之语都没有得到法庭调查的验证，而只能成为公诉人先声夺人的口实。抛开这种抹黑言论可能给法庭带来的某种主观偏见不说，单就从法庭定案的“证据裁判”原则出发，公诉人的论调就无法立足，因为本案中涉枪被告人非法持有、买卖枪支弹药的行为均出于个人喜好，枪支的保管、交易环节都处于隐秘状态且系个别进行，被告人刘汉甚至对其保镖持枪的行为根本不知情。而所谓的地下武装，则是指为实现某种非主流政治主张而集结的武装力量，强调的是人对各类武器的统一调配与集结。庄严的法庭上，公诉人的发言应本着对事实负责、对法律负责的态度，每一个犯罪要素的指控，都要有证据支持。因此，地下武装的说法，更像是文学创作式的夸张。

第二，公诉人指控刘汉“骗取政治光环”的说辞有悖于历史唯物主义的认识论。刘汉曾凭借其多年的努力与辉煌的业绩，赢得了业界的认可，并向社会展示了一个民营企业家的社会责任感，其本人不仅当选为两届四川政协常委、青联副主席，还被广大网民投票入围“十佳民营企业家”。难道这种投票当选的民主方式能为一个骗子提供了广阔的政治舞台？历史不容篡改，公诉人把刘汉过去的荣誉全部屏蔽、抹杀，或者说就是在法庭上进行政治打压，我不敢说是别有用心，但至少是极不严肃的。

第三，公诉人向法庭渲染打黑成果时，得意于“打掉了这个盘踞四川二十年的黑社会，掀开了平安中国的新篇章”，这让辩护人疑虑重重。辩护人坚决拥护我们党和政府的打黑除恶方针政策，但同时认为只有坚持实事求是的司法原则，打得准，才能构建平安中国。中国梦不是无本之木，也不是天边的彩虹，法治中国的前行需要以事实说话，以证据裁判的理性思维，这是梦想照进现实的前提条件。如果说刘汉及其“组织”在四川省盘踞二十年之久，辩护人认为只有三种可能：一是当地公安司法机关长期对黑社会性质组织犯罪理解不透，困顿于无法可依；二是当地政府长期对其包庇纵容，“黑社会”猖獗的背后往往是“白社会”出了问题；三是刘汉根本就不构成黑社会性质犯罪，我的当事人刘汉又一次步入了“民营企业家被不当定罪”的后尘。审判长，审判员，起诉书指控的这么一个长期蜇伏于四川的黑社会性质组织，果真与刘汉有关吗？作为辩护人，我们有义务向法庭仗义执言，以求展现事实的原貌，澄清案件的真相。

一、刘汉被控黑社会性质组织犯罪的事实认定与罪名适用标准分析：罪名不成立

（一）检控机关认定事实错误

咸宁市人民检察院指控刘汉组织领导黑社会性质组织犯罪的罪状叙明，集中在起诉书的第5-7页。其所指控的事实要素大致分为非法原始集累、网罗党羽、适时奖惩、组织分工、商黑互补、组织规约、树立权威等几项。辩护人将就被控罪名的事实要素是否存在分别展开论证。

1.关于非法原始积累的指控与事实不符。

起诉书指控“自1993年以来，刘汉与刘维、孙晓东等人通过在四川广汉、成都和上海、重庆等地开设赌博游戏机厅、经营建材、从事期货交易等活动，逐步积累经济实力”。

这一事实认定，实质上是将刘汉合法经营活动与刘维、刘坤等人操纵的游戏厅人为合并为“积累实力”的共同经济实体。在卷显示，刘汉从上世纪90年代实业起家，后经营期货完成资本积累，97年在四川绵阳成立汉龙集团后涉猎能源、矿产、电力、石油等正当生意与资本运作，从来未经营过游戏厅，其本人常年住成都、海南、北京经营股票和期货业务；而刘维一直常驻广汉市经营建材、沙石、水泥钢材游戏机等生意，除了兄弟间出于亲缘关系形成的相互帮助，二人并没有形成亲缘关系之外的利益共同体，平时见面也很少。法庭调查中，无论是刘维本人到庭作证还是其他共同被告的当庭供述，皆不能证明93-96年广汉“圣罗兰”游戏厅系刘汉所开办，刘汉也不是实际收益人，游戏厅事实上是刘坤与刘维先后经营。孙华君于庭前供述的“刘汉、刘维共同经营”的说法当庭经辩护人检验后，只能证明“孙华君听广汉人说该游戏厅系刘汉、刘维合开”的结论。刘汉的辩解显示，在该游戏机厅开业前，出于亲情的考虑，曾协助刘坤办理过注册登记手续。无论是刘汉前期的建材、期货股票生意还是后期的汉龙集团，皆不能与刘维所经营的游戏厅、乙源公司形成交集。刘汉与刘维的共同经济体并不存在。

此外，对于96年以前，四川广汉地区游戏厅的违法性，公诉机关未能证实。在案证据显示，座落于广汉平原大厦一层的“圣罗兰”游戏厅，在创办之初，经过了当地政府的许可，四证齐全。公诉机关将申办程序合法的游戏厅创造性地变更为“赌博游戏厅”，无疑漠视了经营行为的合法性。因而指控刘汉等人非法原始积累是一种有罪推定的办案思维使然。

2.关于刘汉伙同刘维网罗众人成立组织的指控不当，属于对特定社会群体的归类错误，实质上夸大了不同社会群体的共性，而淡化了其差异性。

从涉案的三十多名被告的人物关系来看，刘汉仅与其保镖詹军、桓立柱、仇德峰、王雷以及汉龙集团财务总监刘小平存在工作关系；孙华君、肖永红、缪军、田伟、唐先兵、车大勇、刘岗、李波等均直接听命于孙晓东；而曾建军、李君国、曾建、闵杰、张伟，陈力铭、钟昌华、王万洪、黄谋，文香灼、旷小坪、袁绍林、孙长兵、张东华等18人均是刘维身边的朋友。

刘汉身边所谓的“组织成员”，从其进入汉龙集团的的路径来看，皆履行了必要的招聘程序，公诉机关明显偷换了概念，把合法的“招聘”换成了非法的“网罗”混淆视听；刘汉也不负责具体的招聘工作，在案证据证实，大多数被告进入汉龙集团是由孙晓东负责招聘，即便是网罗，也并非刘汉“网罗”。

保安、保镖与犯罪团伙的打手的共性是，三者工作性质中都具有使用武力的一面，但保安的职责是保卫单位财产，保镖防卫是排除非法侵害，打手的行为则构成了对公共利益的破坏。起诉书的“网罗说”，实则淡化了合法职业实施暴力的违法阻却性。刘汉一方的驾驶员或者说兼职保镖，工作中使用武力的权限仅限于当刘汉的人身安全以及其汉龙集团合法的财产权受到侵犯之际，本案中出现的个别工作人员的暴力犯罪，均超出了职务范畴，也非刘汉授意，只能认定为与刘汉无关的个人行为。

3.公诉机关对刘汉在犯罪组织中的分工指控属于无中生有。

起诉书指控刘汉在内部分工中扮演“负责决策和指挥整个组织运转”的角色。公诉人已经与辩护人达成一个共识，即要把本案所控的犯罪组织与汉龙集团区别开来。诚然，刘汉在汉龙集团中负责投资决策，指挥整个集团有效运转的领导地位没有争议。但就起诉书指控的组织犯罪而言，试问：所涉的29起犯罪事实中，除了“王永成被害案”外，刘汉参与、指示、授意的有多少？又有几起刘汉知情？对于一个连组成员实施犯罪毫不知情的人，能算得上决策者、指挥者吗？

起诉书指控“孙晓东负责执行刘汉指示和汉龙集团的日常经营管理”，以突出刘汉在组织中的优势地位。就全案证据来看，此处刘汉的“指示”对象是什么，尚不明确。只有孙晓东的证言提到一句话“汉哥说的我们都要听”，那么“汉哥”的指示指代的是公司日常经营管理中的重大事项，还是犯罪活动中的指挥决策？公诉机关没有证据对孙晓东的孤证加以补强。

起诉书还指控刘小平负责汉龙集团财务管理并通过经营活动聚敛钱财。正如公诉人所言，汉龙集团及其关联企业并非黑社会，是合法企业，那么合法企业的经营所得利润就不属于犯罪组织的收益，由此可以导出，刘汉对其旗下汉龙集团的决策指挥作用，并不能证明其对于其他犯罪组织的分工与层级。

4.公诉机关对“组织规约”的指控属于空穴来风

公诉机关指控刘汉所率的组织逐步形成了成员必须服从指挥、“为公司利益要敢打敢冲，出了事公司会负责”、“公司遇事时打架要打赢，要勇敢一点”以及“哥佬倌带小弟、小弟服从大哥指挥”等不成文的规约和纪律。辩护人认为“规约”内容的性质被公诉机关曲解。

首先，公诉方忽视了犯罪规约与工作纪律的界线。基于公司管理制度的需要，正常的工作纪律同样需要公司成员服从管理者的安排，这是公司统一业务经营与管理的应有之义。汉龙集团凭其企业竞争优势所确立的合法地位无需暴力犯罪支持，孙晓东及众保安在开发房地产过程中与当地村民的暴力冲突系工程建设中并不少见的社会冲突现象，不应理解成“为确立非法地位、排挤竞争对手所实施”的行为。本案现有证据只能证明刘维在经营游戏厅过程中存在排挤对手的行为，与刘汉毫无关联。

其次，公诉机关对“敢打敢冲、出了事公司会负责”此类表达的理解失之偏颇。即使刘汉有过此类言行，也不应将其等同于宣扬暴力文化，作出与组织规约相混淆的唯一解读。房地产公司在施工过程中同样会遭遇来自外界的人身、财产侵害，招保安时要求身强力壮无可厚非；倘若保安在工作过程中挺身而出、制止不法侵害，维护公司的合法权益，由此引起的人身损失公司理应承担赔偿或补偿。

再次，“敢打敢冲”到底是谁提出的，事实不清。现有证据证明，孙晓东曾向缪军、田伟等人灌输，而缪军与田伟再向其余保安传达。但在“刘汉是否曾向孙晓东指示”的问题上，诸多被告人口供存在明显分歧。关于暴力文化的表述，辩护人统计后发现，全案33个被控组织成员中只有孙晓东、詹军和田伟说刘汉倡导过这样的暴力文化。但是孙晓东和詹军两个人都只是抽象地说“刘汉说要敢打敢冲”，何时何地说过语焉不详；田伟出庭作证时说“刘汉在四姑娘山会议上说过这类话”，但无法说清其他在场人，一个也不能提供。什么是证据？证据不是判断得出的、不是有规律的雷同，而是要有时间、地点、行为、人物的具体表达，否则难以令人信服。分类列明这一表述的源头，便可发现：大部分被告供述，包括缪军、田伟、孙华君证实，这一规约内容出自孙晓东之口；一小部分被告说规约是“公司规定的”；只有孙晓东指证，这一规约是刘汉规定的。但从其口供的形成过程看，所谓“刘汉规定规约”的说辞来源于孙晓东对刘汉性质作出的判断，而不是直接听说。辩护人认为，孙晓东的证言系没有直接感知的猜测，且系孤证，并与其他证据形成矛盾，不得作为定案证据。

最后，对“哥佬官带小弟”的定性，应当考虑到四川当地的文化背景与表达习惯。被告人仇德峰曾在2013年8月9日、11月6日的供述中谈到，98年去小岛公司保安室上班之初，众保安的地位是相当的，而保安们的哥佬官是田伟和缪军，孙晓东是汉龙集团在绵阳的总哥佬官，刘汉则是汉龙集团的总哥佬官。这里不难看出，“哥佬官”在此处特指单位的上级、领导，而不是指黑社会老大。这种语义解释也被刘维的供述所印证。刘维认为，在四川文化中，哥佬官有两种意思，一种就是“打工、雇佣”关系，另一种是江湖上的哥佬官带小弟，违法犯罪的事小弟也要做。结合二者所供，“刘汉是哥佬官”的确切内涵应当是“刘汉是集团最大的领导”。因而，辩护人提请法庭在审查此节事实时注意两个层面的问题，一是从被告人的行为习惯来看，“哥佬倌带小弟”不应归结到刘汉的身上，该是谁的就是谁的，不能移花接木；二是对这一习语的定性应结合地方的文化背景，话语形成时的语境。

5.公诉机关指控刘汉及其组织称霸一方，属于张冠李戴。

起诉书指控，该组织大肆实施违法犯罪活动，称霸一方，通过打压竞争对手，垄断广汉市赌博游戏机厅等地下赌场；插手什邡市采砂行业，在四川部分地市部分的行业与一定区域内形成非法控制和重大影响，严重破坏社会生活秩序与经济秩序，社会影响极大。

辩护人在此提请合议庭注意以下三个问题。

一是广汉市赌博游戏机厅被垄断，发生于哪一个时间段？辩护人不得而知。

二是对于垄断的说法，公诉机关有无举证？那一时间段广汉有多少家地下赌场，刘维经营的赌场占了多少份额？不清楚。

第三，如果是垄断，系谁的行为？本案没有任何证据显示刘汉参与了地下赌场的控制，也没有涉及利润分成。

必须指出的是，刘汉与汉龙集团并没有以暴力排挤竞争对手，而刘维在经营“赌博游戏机”过程中打压对手、插手采砂业的情况刘汉并不知情。如果不能证明刘维与刘汉是利益共同体，则不应将对游戏厅的控制及插手采砂归结为刘汉的行为后果。此外，卷内证据显示，刘维拉拢刘学军、刘忠伟、吕斌等国家机关工作人员，为其非法活动提供权力支撑，也没有证据显示此种勾兑行为与刘汉有关。因此，指控刘汉称霸一方，纯属张冠李戴。

6.对适时奖惩的指控属于以偏盖全

起诉书指控，该组织规约里包含了“表现好的有重用，表现不好的被开除”，所举证据（各被告供述）里，都只谈到了一个典型：张壮志。张因为在史俊泉枪指刘汉过程中，没有拔枪保护刘汉而遭到孙晓东的开除，张壮志可以证实，孙晓东当时哭着骂他，“没有血性，不敢保护大哥”。且不说通过一个典型案例难以佐证一个抽象的规约属于以偏盖全，单从张壮志被开除的背景来看，完全合乎保安怠于行使职责而被解聘的常理。这一常理能形成组织规约的有机组成部分吗？

7.三个焦点问题需要法庭甄别

辩护人肯请法庭在对组织犯罪的证据进行审查判断过程中，注意三个焦点问题，辩护人把这三个问题比喻成控方的“三个宝贝”，因为与“三个宝贝”相关的待证事实构成了证明环节的紧缺资源。它们分别是：

“宝贝证人”孙晓东。孙晓东作为一个身负命案的同案犯，却游移于本次审判之外，其独特的诉讼地位决定了其证言的真实性需要法庭重点审查；

“宝贝规约”（敢打敢冲）。这一规约对于判定组织存在与否至关重要，其本身的内涵与外延到底是什么，以及产生的源头在哪里，控辩方存在争议，这个争议对于事实认定关系密切。例如，辩护人认为，公诉机关指控刘汉保镖仇德峰、桓立柱、唐先兵等在在成都“卡卡都”俱乐部与被害人黄伟等人发生冲突引发命案，这一起事实纯属保镖个人行为，但起诉书却认为，保镖“深受刘汉、刘维为首的黑社会性质组织‘为公司利益敢打敢冲’等暴力文化的浸淫，为逞强争霸”所致，实属主观臆断。保镖在酒吧与陌生人打架与公司利益没有半点关联。组织规约的有无问题亟需法庭查明；

“宝贝纽带”（刘氏兄弟）。卷宗笔录中“刘氏家族”的出笼，反映了侦查人员意欲将刘汉与家族其他成员的违法犯罪捆绑在一起的主观意图，对于这一称谓经各被告自发陈述产生还是侦查人员炮制，辩护人期待法庭对此类证据的可采性作出判断。

（二）公诉机关指控刘汉构成黑社会性质组织犯罪，适用法律不当。

辩护人在法庭调查的发问环节，向各被告人询问了是否对组织有认知、组织成员之间是否熟悉，是想通过发问力图查明，被指控的所谓组织是否具备稳定性。辩护人认为这种发问是必要的，我们询问被追诉人是否知道加入的是一个组织，关系到这一罪名的主观方面。我们注意到，我国刑法第294条中，所列明的四个特征只是黑社会性质组织的特征，而不是黑社会性质组织罪的特征。当然这四个组织特征构成了认定组织罪的基础，但前者只是后者的必要非充分条件。也就是说，如果认定我的当事人刘汉构成组织领导黑社会性质组织罪，则还必须对其他构成要件进行考察，比如行为主观方面是否具有一定程度的明知。下面辩护人将结合本案的具体事实证据，就黑社会性质组织罪的认定标准，作一些探索性的论证。

1.主观故意方面

这项故意犯罪的罪名，需要行为人认识到自己组织领导或参加一个人数众多的组织，且该组织以犯罪为主业。本案中，刘汉与刘维、孙晓东的交往过程中，对此二人及其团伙成员的违法犯罪情况知情度极低，当然也无法意识到自己置身于一个以犯罪为主业的组织中。

2.组织特征方面，该组织必须具备众多性、稳定性、严密性特点。

（1）稳定性。

此处的稳定性，不是指时分时合，不是偶尔纠集，而是在一个地区较长时间一起进行违法犯罪活动。辩护人对于公诉词中出现的“组织成员时分时合”的现象描述表示认同，但时分时合恰恰表明，该案的所谓“组织”，不具备稳定性特征。对稳定性的判别，可以多方考量，但辩护人认为，可以从三个方面着手。一看组织成员的关系，黑社会老大可以不认识所有组织成员，但不能不认识骨干成员，骨干成员之间也应当彼此认识；二看共有时间，三看成员的行为共性，因为组织犯罪需要必备的时空条件。通过法庭调查便可发现，刘汉对分属于刘维、孙晓东的“骨干成员”并不完全认识；就骨干成员而言，唐先兵不认识刘小平、缪军、詹军，更不认识众多的一般参与者，这能叫稳定的社会组织吗？就共有时间而言，刘维很少能见到刘汉，因为“机器很忙”，刘维与孙晓东几乎没有交往，分属于三个“组织领导者”的一般参与者共有时间极少，有的成员间甚至没有时间交集；就行为共性而言，本案29起犯罪事实中，汉龙集团一方的犯罪能与刘维一方形成交叉的只有6起。

（2）严密性。

此处的严密性，主要包括组织规约纪律的制定与落实，一般参加者、积极参加者与组织领导者三个层级之内部结构需形成。组织规约问题前文已有论述。结合本案，我们不禁要问：刘汉能指挥刘维吗？有的被告人如车大勇、仇德峰只参加一起案件，即使他们知道自己参加的是一个犯罪组织，可他们的杀人行为与组织规约有关联吗？刘汉本人也在法庭上多次设问：除了孙晓东之外，有哪一个组织成员指证我违法犯罪了吗？这些问题的答案是否定的，没有严密性的组织，无法认定黑社会性质组织罪。

（3）三个组织的划分。

辩护人认为，如果说本案存在“组织”，那么本案分明存在三个组织。

上述被告分属于三个不同的组织，一个是聚集在刘汉身边，或为刘汉或为汉龙公司工作的员工包括孙晓东、刘小平、詹军、王雷、桓立柱，肖永红、仇德峰、车大勇，尽管其中会有个别成员犯罪，但这只是一个标准的公司组织；一个是为孙华君及其部下，出于对其兄弟孙晓东的亲情关照与其手下的保安组织时分时合，包括刘岗、李波等；另一个则是聚积在刘维身边的社会组织，包括陈力铭、曾建军、文香灼等18人，所控绝大部分犯罪由该组织实施。

（4）三个区分。

为确保组织归类的科学性，应对本案中不同性质组织作出区分。其一，应对刘维与刘汉组织作出区分。刘汉与刘维，据刘维出庭作证称，因为刘汉曾干涉其婚姻，与刘汉十年不交往，本案中两兄弟间的交往，公诉机关没能举证排除亲情因素。其二，应对刘汉与孙晓东作出区分。庭审调查表明，刘汉与孙晓东之间，关系并不密切，彼此曾产生过重大矛盾。97年刘汉险遭枪击事件后，曾怀疑孙晓东为内应；刘汉获悉孙晓东可能派孙华君、缪军实施暴力犯罪后，曾约谈杨建国副市长反映以期调处并匿名举报此事；刘汉曾于2001年通过削减孙晓东在汉龙集团持股的份额对孙排挤。其三，应当对汉龙集团与涉黑组织作出区分。因公诉人对此观点表示认可，此处不再详述。

通过以上分析不难看出，从“组织”形成的机缘来看，刘汉与刘维的关系联结点为亲缘，刘汉与孙晓东的联结点为同事。因此起诉书指控刘汉、刘维与孙晓东系一个稳定的社会组织，与本案事实不符。

3.经济特征方面，汉龙集团并非系被指控组织的经济依托。

如果按照公诉机关的逻辑，汉龙集团是黑社会性质组织的经济依托，那么汉龙集团岂不充当了为黑社会性质组织保管财物的钱袋子了吗？在辨析这一特征时，辩护人认为应当考察以下三个层面：一是犯罪收益的所有权问题，即违法犯罪活动与汉龙集团的财富积累之间有无必然联系；二是经济体的财力来自何处、用往何处，是否为犯罪所用；三是经济收益是否产生于犯罪。

（1）组织成员的财产收入、奖励是否产生于犯罪的问题。

从刘汉及其汉龙集团的工作人员来看，他们与汉龙集团存在劳动关系，因而从汉龙集团所获取的财产属于正常的劳动报酬。无论是刘汉保镖还是孙晓东手下的保安，从工资所领月工资均只有二、三千元。刘汉对公司员工的奖励对象仅限于表现好的员工，而并不是针对所有被指控的被告人，而是全体员工。按照刘汉的当庭辩解，“如果不给员工发工资就是违反了《劳动法》”。因此，汉龙集团被控组织成员的生存并不是通过实施违法犯罪所维系，保安、保镖均是现代社会的正当职业，其从汉龙集团与下属房产开发公司的收入通过正常的劳动报酬获取。

（2）“商”与“黑”的关系问题

检方认为刘汉掌控的汉龙集团及其67家关联企业与刘维创办的三家“乙源公司”是黑社会性质组织的经济依托，因而将其界定为黑社会组织存在的经济特征。但在我国刑法中，这一罪名的经济特征方面着重表现在“有组织地通过违法犯罪或其他手段获取经济利益”，再以违法所得滋养犯罪，即“以商养黑、以黑护商”。辩护人认为本案中，刘汉所掌控的汉龙集团里并不存在“商”与“黑”的相互关系。

一方面以违法犯罪或其他手段获取利益的“以黑护商”并不存在。采取非法手段聚敛不义之财，是黑社会产生和发展的基本前提，而刘汉旗下的汉龙集团及其多家关联公司，所经历的财富积累过程在本案中清晰可见，无论是刘汉本人的供述与辩解、同案被告人的供述、相关证人证言，还是孙晓东、刘维等另案被告的证言，均可反映出汉龙集团与关联公司的成长壮大主要是市场经济条件下合法经营、科学管理与资本运作的产物，刘汉百亿身家并不是打打杀杀所得。虽然公司在发展过程中可能存在骗取贷款的违法行为，但公诉机关指控的这一罪名属于单位犯罪，与刘汉身后的所谓“组织”无关。尽管汉龙集团旗下的绵阳小岛开发公司、益多源房地产开发公司法人代表孙晓东在从事房地产开发过程中，带领保安与当地村民产生过暴力冲突，但这是汉龙集团内部的一小撮势力从事了违法犯罪，并不能代表整个汉龙集团为社会提供了非法商品和非法服务，“具备一定的经济实力”与“通过违法犯罪活动”并非因果关系。一个被控三十多名成员的黑社会性质组织，能护住一个汉龙集团吗？

另一方面以所获利益维系组织成员生存的“以商养黑”指控缺乏事实依据。起诉书指控，“所获利益，部分用于购买刀具、枪支弹药和车辆等作案工具，为组织成员提供逃跑经费、给予经济补偿、发放工资奖金、偿还赌债、购买住房和租房等，以笼络人心”。本案中没有证据支持刘汉支持其下属购买刀具、枪支弹药；对于公司员工及保镖发放工资奖金、购买住房与租房是公司经营所支付的成本，是公司奖惩制度的自然组成部分，按照刘汉的当庭辩解，“给公司员奖励，犯法吗？”；偿还赌债的行为从卷宗材料来看系刘维所为，与刘汉无关；此外，结合刘汉平时的为人，对自己的兄弟、朋友伸出援手是其性格使然，而并非专门为了扶持黑社会，这一点孙晓东的证言可以作为佐证。孙在侦查卷35的第133页表示，“我观察刘汉对自己的兄弟、朋友比较好，只要他的兄弟出事，他都会出钱帮忙”。

（3）犯罪资助的来源归纳

“为犯罪提供逃跑经费”在本案中均系个人行为，并不是由汉龙集团承担，刘汉并没有为所控的组织成员提供逃匿资助。虽然本案的卷宗材料里部分证据显示，为个别员工提供的逃逸经费出自汉龙公司，但均没有相关财务手续将其列明为公司开支项目。刘汉及孙晓东在公司的支出，也需要履行必要的借支手续，因此没有证据显示财务所列支出款项与犯罪组织有关。通过当庭查明的事实，唐先兵、仇德峰、缪军、孙华君外逃所需经费，均由孙晓东提供；而王雷外逃则是由刘维资助。刘汉仅在2002年的一起窝藏犯罪中，以个人名义为走私犯罪嫌疑人陈岷提供了资金资助。

4．行为特征与危害特征之间应具备内部联系。

我国刑法及相关司法解释所确立了黑社会组织犯罪，一方面需要其四个特征同时具备，同时又要求四个特征间具备相应的内在联系，否则便有断章取义与嫁接之嫌。如果光有暴力犯罪行为而不具有控制社会的危害性，那么即便是杀了100个人的杀人犯也只能构成故意杀人罪，而无法从其杀人众多的行为中推断出涉黑罪名；如果光有控制社会某一行业或领域的危害后果，而没有使用暴力，对这种控制行为的评价则只可能适用《反不正当竞争法》或《反垄断法》。辩护人认为本案中所控组织犯罪成员以暴力或威胁手段的行为特征，与为组织利益实现非法控制之间的联系不足。

综观全案，刘汉及其汉龙集团的产业在诸多行业、地域处于强势地位，但没有证据证明汉龙集团的优势地位系依靠暴力掠夺的结果。本案其他被告实施具体犯罪中，多数并非为了实现扩大组织权威这一利益目标。个案发生的绝大部分都是事出有因，并没有体现组织成员为了组织卖命、树立非法权威的控制特征。公诉机关指控“黑社会性质组织实施的具体犯罪”中包含5起故意杀人，1起故意伤害与1起非法拘禁。故意杀人指控的第一起事实中，被告人唐先兵杀死熊伟的动机并不是起诉书指控的受所谓的“规约”驱使，唐先兵在与小岛村民冲突事件已经当地公安派出所介入告一段落后，因受肖永红的挑唆，于是产生了争强斗狠的心理并决意报复所致。

因此，辩护人认为对我国刑法第294条的适用不能仅从组织的四个特征方面简单套用，不仅需要对单个特征进行系统梳理、解构，还应结合四个特征间的内在联系，以及特征之外的其他定罪要件综合判定。公诉机关指控刘汉构成黑社会组织罪，属于法律适用错误。

审判长，审判员，以上是辩护人仔细研究海量卷宗材料，结合法庭调查的事实，就刘汉被控组织领导黑社会性质组织犯罪所作的辩护意见。对公诉机关的这一指控，我们想说的是，打击有组织犯罪、维护社会稳定体现了我们党超凡的执政能力，但这并不意味着黑社会性质组织打得越多越好。希望合议庭对这一指控进行研判、认定过程中，做到既不降格，也不拨高，力争理性客观。我期待着你们的公正裁决。

二、个案罪名的法律评价

起诉书指控刘汉应当承担刑事责任的罪行，除了黑社会性质组织罪外还有14项罪名，29起犯罪事实，在法庭调查的质证的阶段，辩护人已就这些罪名是否成立以及事实认定的相关问题进行了具体阐述。辩护人认为14项罪名29起犯罪事实可分为五种类型，现予以概括说明。

（一）依据现行法律规定行为本身就不构成犯罪。此类情形包括4个罪名7起违法事实，即串通投标罪、非法经营罪、妨害公务罪、开设赌场。

1.串通投标罪

公诉机关指控两起串通投标的事实，一是2005年底刘汉指示刘维帮忙，使得黄常庆最终获取了什邡市马井镇河段的采砂权；二是2006年刘维获得鸭子河采砂权。

事实认定的角度来看，在指控的第一起串通投标的事实中，刘汉在接到李琦的电话请求后，基于朋友的情面，在给刘维的电话中，只说了一句让刘维帮忙之类的话。按照刘汉的当庭辩解，李琦没有跟刘汉提及具体的请托事项，刘汉也没多问。刘汉向刘维打招呼的时候自然也没有提及具体事项。而认定刘汉串通投标，基本证据必须要能够证明刘汉明确指令刘维施以串通或暴力方式插手招投标活动，否则仅凭一句“帮忙”的话，就不能排除刘维超出指示范围、单方面实施串通行为的可能性。

从法律适用的角度看，两起串通投标所涉及的交易行为都是拍卖而不是投标招标。按照刑法的规定，这一罪名是指投标人互相串通、非法获得标的的不正当竞争行为，而公诉人出示的证据显示的所谓的投标却属于拍卖。这里有必要区分招投标与拍卖间的概念。拍卖指的是事先设定一个底价，然后公开公布，有竞买人逐渐竞价获取拍卖物的市场行为；而招投标是招标方指定一个标底，标底则是秘密的，投标人向招标人申报自己的出价包括预期业务质量、操作规程等内容，然后由招标人作出评判确定中标人的评选过程。这两种形式区别非常明显，拍卖的特点是公开，而招投标的特点是秘密。只有秘密进行的交易行为才有串通的情况，按照法律的部门法体系，我们当前市场经济规范中，既有单独的《拍卖法》又有专门的《招标法》，所以刑法所涉的串通投标罪，其客观方面并非是对招投标过程中的市场秩序的破坏，而不是对拍卖竞价行为的非法干预。我们现行刑法226条规定，对于强迫他人竞拍，或者强迫他人退出竞拍的行为，应当以强迫交易罪追究刑事责任，本案刘汉“插手”的是采砂拍卖行为，不是串通投标罪规制的对象。因而从法律定性上看，公诉机关指控的串通投标罪不能成立。

另一方面，强迫交易罪的客观方面引入“强迫他人退出竞标”行为，系2009年刑法修订案确立的新罪状，对刘汉2005年的行为不具溯及力。依据2005年的刑法规定，此类行为无法入罪，依照“法无明文不为罪”的刑法原则，本起事实中，刘汉不构成犯罪。公诉机关将串通拍卖行为认定为串通投标，犯了“类推”之错误。

2.非法经营罪

公诉机关指控，2001年12月至2010年6月，刘汉为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债，因而刘汉构成非法经营罪。勿庸讳言，十年间刘汉于境外赌博的确欠下巨额外债，无法以人民币对外支付，只得将资金交给范荣彰，由范荣彰设法对外支付。对这一基本事实，辩方并无异议。

然而，我国刑法规定的非法经营罪，是指违反国家特许经营的规定从事法律限制经营的违法活动，此罪的客观方面表现为从事非法经营活动，既然是经营，自然就存在成本与利润的配比问题。但刘汉偿还赌债