第二，第二点理由过于理论化，与司法实践做法不相符。效力三层次理论将有效放在成立、生效中间，混淆了有效属于法律判断，而并非事实判断。合同成立，既可以是有效，也可以是无效。合同生效后，合同也可以是有效，也可以是无效。在这里“有效”本质上是一种拘束力的意思。意思是合同成立后，具有狭义的拘束力，而并非有效之意。综上，第二点理由，是出于解决成立后合同生效前期间的状态，做了一种有益的探索与尝试，但是与我国合同法相关通说理论和实际都相差甚远，不足以采信。

第三，第三点理由没有法律依据。

（2）合同无效。

第一，在一审法庭辩论终结前该合同仍未办理批准手续的，应当认定该合同未生效，未生效即是无效。[17]

第二，未经审批的矿业权合同违反了行政法规的效力性强制性规范，根据合同法第五十二条第（五）项之规定，合同无效。[18]

观点分析：

第一，合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同，同样也不能将“未生效”与“无效”等同。在合同未生效的情况下，当事人可以通过补办相关手续，对合同进行补正而使合同生效。但合同无效是绝对的，自始、确定无效，当事人难以通过补正而使合同有效。

第二，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于合同法已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据合同法第四十四条第二款认定合同未生效，而不能依合同法第五十二条第（五）项认定合同无效。

最后，应当引起高度注意的是，合同法第四十四条第二款的规定，只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件，无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。[19]

（3）合同可以经法院认定不符合矿业权权转让条件而无效。

根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》“探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效”之规定，认定未经审批的矿业权转让合同未生效的前提是矿产资源法等法律、法规规定的条件，如果法院经审理查明，转让不符合“矿产资源法等法律、法规规定的条件”，那么就不宜认定合同未生效，而应当认为转让不符合法定条件不应得到审批而无效。反之，则认定转让未生效。

观点分析：

第一，该纪要未正式公布，在审判中只能作为参考。

第二，该纪要关于“探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效”之规定，从文义解释的角度讲，其落脚点在于未生效，前面的设定的条件目的在于说明不能认定无效而应当认定未生效的一般情形。

第三，是否符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，是一种涉及矿政管理的专业判断，法院不能准确具体判断其是否符合条件，并且这种判断是行政权的行使范围，司法权不能越位，代行行政权。

第四，该观点与合同法司法解释一第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定冲突，根据该解释的规定，一审庭审辩论终结前未经审批，不管转让合同是否符合转让条件，均应当认定该合同未生效。

最后，转让条件并不是确定合同无效的效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，因此，转让合同不因不“符合矿产资源法等法律、法规规定的条件”而认定为无效。[20]

（4）合同成立，其中需报批准的合同条款未生效，无需报经批准的合同条款已生效。

认为合同条款具有相对的独立性，采矿权转让合同中约定报批义务的条款具有相对独立性，无需报请相关行政机关批准而自成立时生效；合同中涉及是否具备转让或受让采矿权的条件、资质、转让价款、交付方式等条款需要相关行政主管部门批准，故该部分未经批准而未生效。

观点分析：

根据合同法解释二第八条的规定，以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》的相关规定和最高法院关于“在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合，诸如相关的违约责任、解决争议的方式等条款，应当认定已经生效”的论述。

本文认为应当采纳基本未生效观点。即合同成立，其中需报批准的合同条款未生效。但是具体生效的和未生效条款的内容确定应当符合最高法院相关规定和论述。未生效的条款包括：合同中涉及是否具备转让或受让采矿权的条件、资质、转让价款、交付方式等需要相关行政主管部门批准的条款，与上述条款相关的违约责任条款。生效条款包括：报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款（如拒不报批的违约条款等、合同未能审批责任承担或清算条款）、争议解决方式条款。

3、关于名为其他交易经法院认定为未经审批采矿权转让合同的效力

法院认定为矿业权转让，认为属于矿业权转让合同须经审批的，一般不宜以合法形式掩盖非法目的直接认定协议无效，尤其已经交付并进行了长期生产经营的情形。因为法律、法规乃至政策本身都无法确定，要让当事人为未知的准则去承担对其完全不利的后果，这有失公平，此其一；诸如股权转让问题一般对矿产资源的开采产生的负面影响较小，还有其他类型交易产生的纠纷，主要是历史遗留问题。基于实事求是解决问题、有利交易关系稳定的角度考虑，一般司法实务中不宜直接简单确认协议无效，应向其释明应经审批程序补正。但直至一审法庭辩论终结前仍未获批准的，仍应认定其未生效。

需要强调的是，国土资源管理部门对该问题与法院的认识可能不一致，可能会在法院作出合同未生效需要对相关协议进行审查批准判决后，以没有受理转让合同以外的其他合同相关审批规定为由拒绝受理。使得案件判决后，判决无法执行。对此，法院应当注意就该问题与国土部门做好沟通和协调，达成一致认识。并在判决后，向国土部门就该问题去函或者发出司法建议，明确国土部门可根据法院的判决，而将协议视为矿业权转让协议，按照矿业权转让的审批程序，做出予以批准或不予批准的决定。批准的，协议有效；不予批准的，协议无效。

4、关于不予批准或者受理采矿权转让合同的效力

实务中可能出现这种情况，行政机关拒绝受理审批或者即使审批机关受理了转让人或者相对人的审批申请并启动了行政审批程序，但经审批机关的审查，最终未批准采矿权转让合同。此时，采矿权转让合同的效力亦非当然无效。原因在于：其一，审查采矿权转让合同并决定是否批准采矿权转让是行政机关的行政权力。具备法定条件是获得批准的必要条件，但不是充分必要条件。基于宏观经济政策或产业调整等需要，行政机关完全可能对符合法定转让条件的采矿权转让合同不予批准。在此种情形之中，未被批准显不属转让行为和合同本身不符合法律之规定，不能对其作出是否无效之判断；其二，《探矿权采矿权转让管理办法》第十条明确规定“（采矿权）批准转让的，转让合同自批准之日起生效”，对该法条进行逆向解释可知，不批准转让的，转让合同不生效。同理，不生效并不当然等同于无效；其三，行政机关不予批准表明通过了行政审批程序且行政机关未予批准，能代表行政批准程序的终结，但不能代表对合同效力进行了认定。如无其他导致合同无效的情形，不能仅凭行政机关不批准采矿权转让合同这一事由而认定采矿权转让合同无效；其四，合同法司法解释一第九条“未办理批准手续”从字面解释来讲，可做扩大解释，可以认定为除了办理了批准手续以外的其他情形，因此该条与合同法司法解释二第八条的规定不是对应的关系，该条仅仅只是指未报送的审批的情形。对于没有得到批准、不予受理的情形，并没有涵盖。因此根据该条可以推出最高法院将“未办理批准手续”等同于未报送审批的情形；最后，根据最高法院《外商投资企业纠纷案件的若干规定（一）》的规定，不予办理批准手续的合同赋给当事人合同解除权，上海高院、黑龙江高院对不予办理批准手续的合同均认定为未生效。因此认定未生效符合法律规定，也是当前各地采用的通说，应予采纳。

（四）关于认定合同效力后的处理

1、关于合同无效的处理

采矿权转让合同无效，当事人之间的财产返还和损失赔偿应当按照合同法第五十八条确定的原则处理。另外，根据民法通则第六十条、合同法第五十六、五